Diritti particolari

Parte della dottrina, minoritaria, ha evocato, quanto alla natura giuridica dei diritti particolari, la categoria dei diritti soggettivi in titolarità esclusiva dei soci destinatari. All’opposto si muovono gli autori che, valorizzando la derogabilità del principio unanimistico nell’introduzione di tali diritti, li qualificano in termini meramente organizzativi, circoscrivendo il fenomeno entro i margini operativi del diritto societario. I particolari diritti hanno natura complessa per la loro connotazione individuale e organizzativa.

L’art. 2468 cc richiede come regola l’unanimità dei consensi. Resta salva la possibilità per i soci di derogare alla regola per mezzo di un’apposita previsione dell’atto costitutivo. Questi diritti sono modificabili col consenso di tutti i soci e non solo con quello del soggetto attributario, in quanto la concessione risulta funzionale all’interesse di tutti i membri della compagine sociale. “Diversa previsione dell’atto costitutivo” indica:

• la previsione che tali diritti possano essere modificati a maggioranza (nella maggioranza che consente alla modifica non deve per forza essere ricompreso il voto dell’attributario. Al portatore del diritto particolare che non consenta alla modifica del medesimo sarà consentita la facoltà di recedere dalla società);
• la previsione che per la modifica di tali diritti possa essere impiegato un sistema misto che preveda il consenso unanime degli attributari e quello maggioritario dei soci non attributari. L’espressione non potrebbe indicare che la decisione inerente la modifica dei particolari diritti possa essere rimessa alla minoranza dei soci o a soggetti terzi in quanto la s.r.l. è pur sempre un tipo societario capitalistico. Ad essa è connaturato che la decisione (sulla quale l’autonomia privata può incidere facendo degradare la regola di assunzione da “unanimistica” a “maggioritaria”) non possa essere rimessa alla minoranza o a terzi. Con riguardo all’oggetto: l’art. 2468 cc si occupa delle delibere che modificano, in modo diretto, i particolari diritti, mentre l’art. 2479 cc disciplina le decisioni che approvano operazioni che, indirettamente, vanno ad incidere sui particolari diritti. Con riguardo alle conseguenze: l’art. 2468 cc disciplina ogni modifica, ancorché di piccola entità, che abbia ad oggetto i diritti particolari, mentre l’art. 2479 cc ha riguardo ad operazioni che comportano “rilevanti” modificazioni di quei diritti. Per la loro modifica può esser prevista la maggioranza qualificata per modificare l’atto costitutivo col correttivo del recesso.

Posto che l’art. 2468 cc discorre solo di modifica dei diritti particolari, presupponendone già la previsione, in dottrina ci si è domandati se si possano introdurre in un momento successivo a quello della costituzione dell’ente e, in caso di risposta affermativa, se occorra rispettare il principio unanimisti o basti la regola maggioritaria.

• tesi 1: introducibilità a maggioranza: essendo la regola dell’unanimità richiesta dalla legge solo per la modificazione di tali diritti, la loro introduzione dovrebbe seguire le regole dei modelli societari capitalistici;
• tesi 2 (maggioritaria): introducibilità all’unanimità: viene alterato l’assetto societario originale per come immaginato e predisposto dai soci (questi hanno diritto a conservare l’assetto societario pattuito tra loro);
• tesi 3: taluni autori ritengono che occorra distinguere:

consenso unanime: quando l’attribuzione di un particolare diritto per un verso avvantaggi l’attributario e per altro verso deteriora la posizione degli altri soci; Es: diritto sull’amministrazione o il riparto degli utili; introduzione a maggioranza: quanto il riconoscimento di un particolare diritto, pur avvantaggiando l’attributario, non pregiudichi gli altri soci. Es: diritto di recedere dalla società in un’ipotesi che prima non era prevista.

La modifica dei diritti particolari attribuiti ad un socio è soggetta alla regola, dispositiva, dell’unanimità dei consensi, che postula il coinvolgimento anche di coloro che non sono attributari di quel diritto. Nell’atto costitutivo è possibile stabilire la regola della modificabilità a maggioranza: per opinione comune, l’interesse del socio non consenziente, anche se non titolare del diritto particolare, è tutelato dal riconoscimento di un diritto legale di recesso. Le modalità di rinvio e le espressioni letterali utilizzate alimentano il dubbio che la regola dell’unanimità conosca una deroga di matrice legale, oltre a quella di natura contrattuale. L’art.24731 c.c. riconosce il diritto di recedere ai soci che non hanno consentito “al compimento di operazioni che comportano una rilevante modificazione dei diritti attribuiti ai soci a norma dell’art.2468”. C’è l’esclusiva competenza dei membri della compagine sociale sul compimento di operazioni che comportano “una rilevante modificazione dei diritti dei soci”. Sorge spontaneo domandarsi se sia configurabile un’ipotesi di deroga legale alla regola dell’unanimità. Qualora l’atto costitutivo non consenta la modifica dei diritti particolari a maggioranza, si propone un’alternativa ermeneutica: la decisione di compiere l’operazione deve essere decisa all’unanimità per coerenza con la norma suppletiva dell’art.24684 c.c.; oppure può essere assunta, ai sensi dell’art. 2479 c.c., a maggioranza in deroga (legale) alla regola vigente in tema di diritti particolari, purché corretta dal riconoscimento del diritto di recesso del socio non consenziente. Si propende per la seconda soluzione atteso che:

• già il tenore dell’art. 2468 c.c. sembra voler enunciare una regola autonoma ed applicabile a prescindere dall’opzione convenzionale a favore della modificabilità a maggioranza dei diritti particolari. Alla scelta tecnica di effettuare un rinvio indiscriminato all’art. 2473 c.c. consegue una regola destinata ad operare sia nel caso in cui, nel silenzio dei patti sociali, viga la disciplina legale della modificabilità dei diritti particolari all’unanimità, sia nel caso in cui il contratto opti per il sistema maggioritario ai medesimi effetti;
• la disposizione richiamata dell’art. 2473 c.c. rinvia all’art. 24792 c.c. in una connessione che, tramite il riconoscimento del diritto legale di recesso qualora i soci decidano “di compiere operazioni che comportano una rilevante modificazione dei diritti” attribuiti ai soci a norma dell’art.24683 c.c., giustifica e rende insofferente ad eccezioni l’applicazione del principio maggioritario in tutte le decisioni contemplate nello stesso art.2479 c.c. La norma dell’art. 2473 c.c., letta in combinazione con l’art. 24792 c.c., adegua alle esigenze dinamiche dell’impresa la tutela dell’interesse alla conservazione dell’assetto organizzativo delineato, in origine, tramite l’attribuzione di diritti particolari:
• impedendo che si traduca in un limite esterno al potere decisorio della maggioranza, la quale può perseguire il programma sociale anche a discapito delle posizioni privilegiate di alcuni dei soci;
• consegnando al socio non consenziente il diritto di exit attenuato dalla necessità che la modificazione dei diritti diseguali sia “rilevante”.

Pare possibile riconoscere che la regola dell’unanimità per la modifica dei diritti particolari soffre un duplice livello di derogabilità: convenzionale e legale, per effetto della norma dell’art. 2479 c.c. Il diritto di recesso è riconosciuto ad ogni socio non consenziente, e troverà applicazione anche qualora la clausola statutaria subordini l’efficacia della decisione assunta a maggioranza al voto favorevole o al consenso del socio titolare del diritto particolare. La soluzione prevista dalla legge in caso di modifica conduce a ritenere necessaria l’unanimità di consensi altresì per l’attribuzione di diritti particolari durante societate, anche per la violazione al principio di parità di trattamento che ne sortirebbe. La possibilità di prevedere la modificabilità a maggioranza con la compensazione del diritto di recesso del socio non consenziente dimostra che può essere attribuita prevalenza alla funzionalità dell’organizzazione rispetto all’interesse del singolo: di qui l’ipotesi di ammettere la legittimità della clausola statutaria che consente l’attribuzione di diritti particolari a maggioranza con l’obbligatorio riconoscimento del diritto di recesso a favore del socio non consenziente.

La legittimazione soggettiva all’esercizio del diritto di recesso, tanto nel caso di modifiche dirette quanto in rilevanti modifiche indirette, deve essere riconosciuta a tutti i soci (legittimazione attiva) e non solo al titolare del diritto particolare oggetto di alterazione. L’attribuzione di diritti particolari non soddisfa solo esigenze private, ma assume un rilievo organizzativo nelle dinamiche endosocietarie. Se a recedere è proprio l’attributario del particolare diritto di questo occorrerà tenere conto in sede di liquidazione della partecipazione.

La circolazione delle quote come causa di estinzione dei diritti particolari.

• tesi 1: teoria della incedibilità: tali quote, preso atto della situazione del loro titolare, sarebbero incedibili;
• tesi 2 (maggioritaria): teoria della cedibilità: anche tali quote possono essere oggetto di trasferimento, residuando solo il problema di stabilire che sorte abbiano qui i particolari diritti attribuiti a chi le detiene.

Alcuni sostengono che i particolari diritti circolino insieme alle quote, e si dovrebbe ammettere l’inerenza di tali diritti alla quota di partecipazione e non alla persona del socio. Altri distinguono tra i diritti particolari amministrativi e quelli patrimoniali. I primi non si trasferirebbero al cessionario della quota (estinguendosi), mentre i secondi potrebbero appuntarsi in capo al cessionario. La dottrina maggioritaria mette in evidenza che, salvo patto contrario:

• in caso di cessione totale della quota → venendo meno il rapporto sociale, tra cedente e società, si determina l’estinzione dei particolari diritti ad egli attribuiti;
• in caso di cessione parziale → i diritti particolari attribuiti al cedente, non essendo venuto meno il rapporto sociale tra lo stesso e la società, non si estinguerebbero, rimanendogli assegnati.

La dottrina sembra ammettere che il diritto particolare possa considerarsi trasferibile al soggetto destinatario della quota. È possibile, con previsione statutaria, prevedere che con la cessione della quota, il particolare diritto del cedente venga ad appuntarsi in capo al cessionario. La prassi ha poi suggerito l’inserimento di una clausola nell’atto costitutivo con la quale venga delegato l’organo amministrativo a depositare, presso il Registro delle Imprese, uno statuto aggiornato che riporti l’indicazione del mutamento del soggetto titolare dei particolari diritti onde rende evidente il mutamento soggettivo che ha interessato il particolare diritto.

• tesi 1 (preferibile): teoria della spettanza, in esclusiva, al socio: i diritti particolari spettato esclusivamente al socio (non all’usufruttuario o al creditore pignoratizio).
• tesi 2: teoria della spettanza differenziata in relazione al loro oggetto: si distingue a seconda che i diritti particolari abbiano ad oggetto diritti di amministrazione o patrimoniali: i primi spetterebbero al socio; i secondi, avendo carattere patrimoniale, spetterebbero all’usufruttuario o al creditore pignoratizio
• tesi 3: teoria della spettanza esclusiva all’usufruttuario o creditore pignoratizio: i diritti particolari, qualunque ne sia l’oggetto, spetterebbero (salvo diverso accordo delle parti) all’usufruttuario o al creditore pignoratizio, in quanto sarebbe replicabile l’eccezione, contemplata dall’art. 2352 cc sul al diritto di voto.

L’autonomia privata può alterare la regola dell’estinzione dei diritti particolari in caso di cessione, facendoli pervenire al cessionario.