Diritti particolari
Parte della dottrina, minoritaria, ha evocato, quanto alla natura giuridica dei diritti particolari, la categoria dei diritti soggettivi in titolarità esclusiva dei soci destinatari. All’opposto si muovono gli autori che, valorizzando la derogabilità del principio unanimistico nell’introduzione di tali diritti, li qualificano in termini meramente organizzativi, circoscrivendo il fenomeno entro i margini operativi del diritto societario. I particolari diritti hanno natura complessa per la loro connotazione individuale e organizzativa.
L’art. 2468 cc richiede come regola l’unanimità dei consensi. Resta salva la possibilità per i soci di derogare alla regola per mezzo di un’apposita previsione dell’atto costitutivo. Questi diritti sono modificabili col consenso di tutti i soci e non solo con quello del soggetto attributario, in quanto la concessione risulta funzionale all’interesse di tutti i membri della compagine sociale. “Diversa previsione dell’atto costitutivo” indica:
Posto che l’art. 2468 cc discorre solo di modifica dei diritti particolari, presupponendone già la previsione, in dottrina ci si è domandati se si possano introdurre in un momento successivo a quello della costituzione dell’ente e, in caso di risposta affermativa, se occorra rispettare il principio unanimisti o basti la regola maggioritaria.
consenso unanime: quando l’attribuzione di un particolare diritto per un verso avvantaggi l’attributario e per altro verso deteriora la posizione degli altri soci; Es: diritto sull’amministrazione o il riparto degli utili; introduzione a maggioranza: quanto il riconoscimento di un particolare diritto, pur avvantaggiando l’attributario, non pregiudichi gli altri soci. Es: diritto di recedere dalla società in un’ipotesi che prima non era prevista.
La modifica dei diritti particolari attribuiti ad un socio è soggetta alla regola, dispositiva, dell’unanimità dei consensi, che postula il coinvolgimento anche di coloro che non sono attributari di quel diritto. Nell’atto costitutivo è possibile stabilire la regola della modificabilità a maggioranza: per opinione comune, l’interesse del socio non consenziente, anche se non titolare del diritto particolare, è tutelato dal riconoscimento di un diritto legale di recesso. Le modalità di rinvio e le espressioni letterali utilizzate alimentano il dubbio che la regola dell’unanimità conosca una deroga di matrice legale, oltre a quella di natura contrattuale. L’art.24731 c.c. riconosce il diritto di recedere ai soci che non hanno consentito “al compimento di operazioni che comportano una rilevante modificazione dei diritti attribuiti ai soci a norma dell’art.2468”. C’è l’esclusiva competenza dei membri della compagine sociale sul compimento di operazioni che comportano “una rilevante modificazione dei diritti dei soci”. Sorge spontaneo domandarsi se sia configurabile un’ipotesi di deroga legale alla regola dell’unanimità. Qualora l’atto costitutivo non consenta la modifica dei diritti particolari a maggioranza, si propone un’alternativa ermeneutica: la decisione di compiere l’operazione deve essere decisa all’unanimità per coerenza con la norma suppletiva dell’art.24684 c.c.; oppure può essere assunta, ai sensi dell’art. 2479 c.c., a maggioranza in deroga (legale) alla regola vigente in tema di diritti particolari, purché corretta dal riconoscimento del diritto di recesso del socio non consenziente. Si propende per la seconda soluzione atteso che:
Pare possibile riconoscere che la regola dell’unanimità per la modifica dei diritti particolari soffre un duplice livello di derogabilità: convenzionale e legale, per effetto della norma dell’art. 2479 c.c. Il diritto di recesso è riconosciuto ad ogni socio non consenziente, e troverà applicazione anche qualora la clausola statutaria subordini l’efficacia della decisione assunta a maggioranza al voto favorevole o al consenso del socio titolare del diritto particolare. La soluzione prevista dalla legge in caso di modifica conduce a ritenere necessaria l’unanimità di consensi altresì per l’attribuzione di diritti particolari durante societate, anche per la violazione al principio di parità di trattamento che ne sortirebbe. La possibilità di prevedere la modificabilità a maggioranza con la compensazione del diritto di recesso del socio non consenziente dimostra che può essere attribuita prevalenza alla funzionalità dell’organizzazione rispetto all’interesse del singolo: di qui l’ipotesi di ammettere la legittimità della clausola statutaria che consente l’attribuzione di diritti particolari a maggioranza con l’obbligatorio riconoscimento del diritto di recesso a favore del socio non consenziente.
La legittimazione soggettiva all’esercizio del diritto di recesso, tanto nel caso di modifiche dirette quanto in rilevanti modifiche indirette, deve essere riconosciuta a tutti i soci (legittimazione attiva) e non solo al titolare del diritto particolare oggetto di alterazione. L’attribuzione di diritti particolari non soddisfa solo esigenze private, ma assume un rilievo organizzativo nelle dinamiche endosocietarie. Se a recedere è proprio l’attributario del particolare diritto di questo occorrerà tenere conto in sede di liquidazione della partecipazione.
La circolazione delle quote come causa di estinzione dei diritti particolari.
Alcuni sostengono che i particolari diritti circolino insieme alle quote, e si dovrebbe ammettere l’inerenza di tali diritti alla quota di partecipazione e non alla persona del socio. Altri distinguono tra i diritti particolari amministrativi e quelli patrimoniali. I primi non si trasferirebbero al cessionario della quota (estinguendosi), mentre i secondi potrebbero appuntarsi in capo al cessionario. La dottrina maggioritaria mette in evidenza che, salvo patto contrario:
La dottrina sembra ammettere che il diritto particolare possa considerarsi trasferibile al soggetto destinatario della quota. È possibile, con previsione statutaria, prevedere che con la cessione della quota, il particolare diritto del cedente venga ad appuntarsi in capo al cessionario. La prassi ha poi suggerito l’inserimento di una clausola nell’atto costitutivo con la quale venga delegato l’organo amministrativo a depositare, presso il Registro delle Imprese, uno statuto aggiornato che riporti l’indicazione del mutamento del soggetto titolare dei particolari diritti onde rende evidente il mutamento soggettivo che ha interessato il particolare diritto.
L’autonomia privata può alterare la regola dell’estinzione dei diritti particolari in caso di cessione, facendoli pervenire al cessionario.