La responsabilità degli amministratori: problematiche particolari

Il Legislatore della riforma del 2003 ha ignorato le azioni di resp avverso gli organi di controllo nelle srl. L’approvazione del bilancio dai soci non implica liberazione degli amministratori e dei sindaci per le resp incorse nella gestione sociale. Si estende la disciplina generale in materia di resp dell’organo di controllo delle spa. Il Sindaco è un “controllore” della società e svolge funzioni a tutela della società e dei terzi, ma non è resp per tutti gli inadempimenti degli amministratori, a titolo di resp oggettiva (culpa in eligendo), ma solo quando non hanno esercitato funzioni di controllo sull’operato degli amministratori che avrebbero evitato la fonte causativa del danno (culpa in vigilando). Non c’è resp del sindaco senza resp dell’amministratore. Nelle azioni di resp contro il collegio sindacale l’onere della prova grava su chi agisce in giudizio. I sindaci rispondono per culpa in vigilando.

La resp contro gli amministratori è promossa da ciascun socio, che può chiedere, in caso di irregolarità nella gestione della società, che sia adottato provvedimento cautelare di revoca degli amm, e il giudice può subordinare il provvedimento alla prestazione di apposita cauzione.

Poiché l’azione del socio è esercitata nell’interesse della società, la rinunzia e la transazione debbono essere decise dai soci anche nel caso di azione individuale. Occorre la contemporanea esistenza di una maggioranza qualificata positiva (2/3) e negativa (non contrario il 10%).

La rinunzia e la transazione del singolo socio opera in favore della società, ma non vincola la società a meno che sia parte del giudizio. Le tesi che riconoscono la possibilità di esercitare l’azione dai creditori sociali si fondano su: – l’applicazione analogica dell’art. 2394 c.c. prevista per le spa; – la riconducibilità dell’azione “uti singuli”, ai sensi dell’art. 2043 c.c., in tema di resp extra contrattuale. Azione dei singoli soci e dei terzi per danno diretto. Si distingue il “danno diretto” ove il danno incide direttamente sulla sfera giuridica del socio e del terzo, e qu l’amministratore sarà condannato a pagare a quest’ultimo, e il “danno riflesso”, che incide sul patrimonio sociale e solo indirettamente nella sfera giuridica del socio o del terzo; e qui la condanna sarà a favore della società. Sono altresì solidalmente resp con gli amm, i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi.

In caso di fallimento, l’unico soggetto legittimato ad esercitare l’azione di resp è il Curatore fallimentare, previa autorizzazione del Giudice Delegato. Legittimazione esclusiva significa che, dopo la sentenza di fallimento, l’azione sociale di resp può essere proposta solo dal Curatore fallimentare, mentre non può essere iniziata né dalla società fallita, né dal collegio sindacale, né dai soci. L’azione non muta natura in ragione del fallimento e richiede i medesimi presupposti dell’azione esercitata dalla società in bonis. Anche in tal caso l’onere della prova incombe in capo alla Curatela. Il Curatore può esercitare anche l’azione dei creditori.

Nel concordato preventivo con cessione dei beni, il liquidatore designato dal tribunale può diventare legittimato all’es dell’azione sociale di resp dopo l’omologazione del concordato. Se la proposta di concordato prevede la cessione ai creditori anche dell’azione sociale di resp verso i componenti degli organi sociali della società (o dell’ente) in concordato, il liquidatore, dall’omologazione, sarà l’unico legittimato all’esercizio di detta azione. Nel caso in cui, invece, la proposta di concordato non preveda la cessione dell’azione sociale di resp, la legittimazione rimane in capo alla società debitrice ed il liquidatore non potrà esercitare l’azione. In tale ipotesi, il diritto risarcitorio non rientrerebbe fra quelli per i quali spetta al liquidatore il potere di gestione e disposizione, con esclusione anche della legittimazione processuale.

Per l’azione sociale di responsabilità nei concordati con continuità aziendale, nella fase successiva all’omologazione, occorre distinguere tra:

• concordati nei quali l’attività d’impresa prosegua in capo al debitore (concordati con continuità soggettiva). Il debitore conserva la titolarità e la disponibilità dei beni facenti parte del suo patrimonio, inclusa l’azienda, impegnandosi a soddisfare i creditori nella misura concordataria col ricavato della prosecuzione dell’attività d’impresa (o anche a mezzo di finanza esterna). L’azione sociale di resp rimane alla società (o ente in concordato) che, anche dopo l’omologazione, manterrà la legittimazione ad averla.
• concordati nei quali il piano prevede il trasferimento dell’azienda (a titolo di cessione o conferimento) ad un sogg diverso dal debitore (concordati con continuità oggettiva). Qui l’azione di resp può esser esercitata, se forma oggetto della proposta, dal terzo acquirente. C’è una separazione tra il debitore-imprenditore e la sua azienda, che cessa (concordati liquidatori) o entra nella disponibilità di un diverso soggetto (concordati con continuità oggettiva).

Anche nei concordati con continuità oggettiva la legittimazione all’es dell’azione dovrà essere valutata con riferimento al concreto contenuto della proposta. Se il piano prevede il conferimento o la cessione a terzi dell’azienda sociale, può ritenersi che, in ragione dell’estraneità dell’azione di resp al profilo esterno dell’attività, il conferitario/cessionario non diventerà titolare del diritto risarcitorio nei confronti dei componenti degli organi sociali. Lo stesso risultato si realizza se il debitore avrà espressamente escluso l’azione sociale di resp dal perimetro dell’azienda conferita/ceduta o abbia omesso di munirsi di preventiva autorizzazione all’es nelle forme previste dalla disciplina giuridica a sé applicabile: il diritto risarcitorio non si trasferirà col complesso aziendale e la legittimazione rimarrà in capo al debitore pur dopo l’omologazione. Se, invece, il debitore ha incluso il diritto risarcitorio nei confronti dei componenti degli organi sociali tra i beni ceduti, si configurerà la legittimazione del conferitario/cessionario all’es dell’azione, a condizione che l’azione sia stata prima autorizzata dal debitore in conformità delle regole di diritto sostanziale. La revoca dell’amm può esser chiesta quando l’amm compie atti illegittimi e contrari alla legge, anche se non produttivi di danno. Nei concordati liquidatori l’azione di resp può esser esercitata solo dal liquidatore nominato dopo l’omologazione del concordato, se la proposta concordataria ne prevede la cessione del ricavato ai creditoril.