Società di capitali – Versamenti iniziali, garanzie e formazione del capitale sociale
Alla stipulazione dell’atto costitutivo il Legislatore impone che i soci abbiano versato almeno il 25% dei conferimenti in denaro sottoscritti e tutto l’eventuale sovrapprezzo previsto. La % dei versamenti iniziali obbligatori è ridotta rispetto a quanto stabilito in precedenza e la modifica si allinea alla nuova disciplina introdotta per le spa dall’art. 2342 c.c. Al contempo, mentre per la spa la riduzione della soglia minima dei versamenti era controbilanciata dall’aumento del capitale sociale minimo, nella disciplina della s.r.l. il capitale minimo era rimasto invariato. Ne risulta un obbligo di prestare alla società una dotazione iniziale di mezzi propri in misura inferiore rispetto al passato.
Questa circostanza, con la “sostituibilità” dei versamenti iniziali con la stipulazione di una garanzia bancaria o assicurativa, è un elemento a conferma della svalutazione della rilevanza dell’effettività dei mezzi propri della srl, quanto meno alla costituzione, operata dal legislatore della riforma del 2003. Resta invariato rispetto al passato l’obbligo di eseguire integralmente i versamenti dovuti nel caso di socio unico, per tutelare l’integrità del capitale sociale. La presenza di un solo quotista accrescerebbe il rischio per la società di non riuscire poi ad ottenere i versamenti che non fossero stati eseguiti alla costituzione della società, potendo fare affidamento sul patrimonio di un unico debitore. L’esecuzione dei versamenti iniziali non sarebbe più una delle condizioni per la costituzione della società, a differenza di quanto disposto dalla disciplina precedente alla riforma del 2003, ma in realtà, nonostante le medesime è opinione dominante che l’esecuzione dei versamenti iniziali sia rimasta una condizione di costituzione della società, la cui necessità trova conferma anche nel tenore letterale dell’art. 2464 c.c. Il Legislatore non si è preoccupato di meglio stabilire il momento in cui i versamenti debbano essere effettuati, ossia se prima della sottoscrizione dell’atto costitutivo redatto dal notaio, o anche ad una data successiva, purché comunque precedente alla iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese.
È prevalente l’orientamento secondo cui il versamento debba essere eseguito prima della stipulazione dell’atto notarile, trattandosi di assolvere una delle condizioni per la costituzione della società, non per la sua iscrizione nel registro delle imprese, la cui sussistenza deve essere accertata dal notaio alla redazione dell’atto. Non mancano voci favorevoli alla tesi opposta. Secondo l’orientamento prevalente, il notaio rogante avrebbe l’obbligo di rifiutare di redigere l’atto costitutivo, in assenza della documentazione attestante l’esecuzione dei versamenti dovuti. L’omissione di tali versamenti, se è comunque seguita dall’iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese, non è causa di nullità della società, non ricadendo nella scarna casistica elencata nell’art. 2332 c.c. Tale situazione configurerebbe una violazione di legge, di cui sarebbe responsabile il notaio nella sua qualità di garante della legalità del procedimento costitutivo della società e che poi darebbe luogo anche a responsabilità degli amministratori, qualora non intervenissero a chiedere ai soci l’integrazione dei versamenti in conformità alle disposizioni di legge. La precisazione dell’obbligo di versare integralmente l’eventuale sovrapprezzo è una novità rispetto alla disciplina vigente prima della riforma del 2003, che imponeva tale adempimento solo con riferimento alle azioni o quote da liberarsi tramite conferimenti in natura.
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Compensazione dei crediti e versamenti
Non è espressamente disciplinata, benché sia generalmente risolta in senso negativo, l’ammissibilità della compensazione dei crediti vantati dalla costituenda società per l’esecuzione dei versamenti iniziali con controcrediti vantati dai soci nei confronti della società. La compensazione sarebbe impossibile, in ragione dell’inesistenza di uno dei due soggetti tra cui essa dovrebbe operare, ossia la società, nel momento in cui la compensazione dovrebbe dispiegare il proprio effetto. È prevalente l’opinione secondo cui la compensazione sia ammissibile in sede di aumento di capitale, mentre maggiormente discussa è la questione della compensabilità dei crediti della società per i versamenti residui da effettuarsi dai soci dopo la costituzione e riguardanti la sottoscrizione di capitale iniziale. Il versamento dei conferimenti in denaro, alla sottoscrizione, va fatto dall’organo amministrativo nominato con l’atto costitutivo.
Sostituibilità dei versamenti con garanzie
Ci si riferisce alla previsione della “sostituibilità” del versamento iniziale con la stipula di una fideiussione bancaria o di una polizza assicurativa, le cui caratteristiche dovrebbero essere determinate con un decreto del p.d.c. dei ministri, che però non è mai stato emanato.
Problemi applicativi delle garanzie sostitutive
La normativa del 2001 aveva introdotto per tutte le società di capitali il principio della “sostituibilità” della sottoscrizione del capitale sociale con la stipula di garanzie bancarie o assicurative. Intento dichiarato del legislatore, nell’introdurre tale innovazione, era l’agevolazione della nascita di imprese con investimenti di capitale minimi, avendo preso atto che nella “nuova economia” l’elemento essenziale su cui deve fondarsi l’impresa non è costituito dal capitale finanziario, ma dalle idee, dalle risorse intellettuali. Premesse le dovute riserve sulla sicurezza con cui il legislatore del 2001 dichiarava superata l’esigenza di attribuire ad un’impresa di nuova costituzione una dotazione di mezzi finanziari propri, si ricorda che la norma si era esposta a radicali censure di legittimità.
Il riferimento letterale alla sostituibilità della “sottoscrizione” del capitale sociale con la concessione di garanzie si poneva in contrasto con i principi base del diritto delle società di capitali, secondo cui la sottoscrizione era condizione per la costituzione della società e l’omessa indicazione del capitale sottoscritto era causa di nullità della società. L’unica via per pervenire al “salvataggio” della norma del 2001 era forzare la lettera della legge e interpretarla sostituendo il concetto di sottoscrizione con quello di versamento del conferimento. Anche così, la disposizione appariva in conflitto con i principi sulla formazione del capitale sociale sanciti dall’art. 9, II direttiva comunitaria in materia societaria e obbligatori per le spa, così da risultare contra legem. La disposizione del 2001 non ha potuto confrontarsi con gli eventuali problemi applicativi, in quanto la disciplina secondaria che avrebbe dovuto indicare le caratteristiche delle garanzie non è mai stata emanata, forse anche alla luce delle critiche che avevano colpito la norma di fonte primaria.
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Abrogazione e ridelineamento delle garanzie sostitutive
L’omessa espressa adozione dell’istituto delle garanzie sostitutive per le spa dal legislatore della riforma del 2003 e la sua previsione nell’art. 2464 c.c. inducono a concludere per un’abrogazione della disciplina del 2001. Essa è ora esclusa per le spa e ridelineata per le srl, nei cui confronti non si pongono questioni di compatibilità con la II direttiva CEE in materia societaria che, in assenza di un obbligo di fonte sovranazionale, il legislatore italiano ha optato di non applicare al tipo di società in esame.
Caratteristiche e operatività delle garanzie
Quanto al contenuto delle garanzie sostitutive, la sua determinazione è rimessa ad un provvedimento di fonte secondaria, un decreto del presidente del consiglio dei ministri. Nonostante sianotrascorsi parecchi anni dalla modifica dell’art. 2464 c.c., simile provvedimento non è mai stato emanato, impedendo alla norma di fonte primaria di entrare in vigore. La dottrina ha avuto modo di elaborare indicazioni in merito alle caratteristiche più appropriate della fideiussione bancaria e della polizza assicurativa. Si ritiene in generale che la fideiussione e la polizza debbano soddisfare il requisito dell’astrattezza, in modo da impedire che il garante o il socio debitore possano opporre eccezione o ostacolarne l’escussione dalla società. Si richiama l’apposizione della clausola di pagamento a prima domanda; altra dottrina rinvia al contratto autonomo di garanzia, che è figura giuridica diversa rispetto alla fideiussione e alla polizza assicurativa. Altri aspetti sulla disciplina delle garanzie di cui sarebbe auspicabile il regolamento tramite normativa di fonte secondaria e che devono essere affrontati per via contrattuale, attengono alla durata del contratto, ai presupposti della sua escussione, alla sua sorte nel caso di cessione della quota e di liquidazione volontaria o coatta della società e al recesso del socio.
Durata e condizioni delle garanzie
Quanto alla durata dei contratti, essa è dipendente dalla durata della società. Se la società fosse costituita a tempo indeterminato, dovrebbero esserlo anche le garanzie, benché tale caratteristica potrebbe rendere più complessa la loro disciplina contrattuale. Si porrebbe la questione del diritto di recesso ad nutum del garante e delle sue conseguenze, che sarebbero equiparabili alla scadenza della garanzia ex art. 2466 c.c.
Non si potrebbe escludere che lo statuto stabilisca una durata della garanzia più breve rispetto a quella della società, obbligando il socio ad effettuare il versamento in denaro alla scadenza del contratto. Simile previsione sarebbe coerente col riconoscimento alla garanzia della funzione di differire l’obbligo di eseguire il conferimento in capo al socio, senza sostituirlo. La sostituibilità della garanzia scaduta o divenuta inefficace con una somma di denaro di valore pari a quello dell’obbligazione garantita – cioè, l’esecuzione dei versamenti – o con una nuova garanzia valida ed efficace non pare compatibile con la teoria che riconosce alla stipulazione dei contratti in essere una funzione solutoria e liberatoria dell’obbligo di effettuare i versamenti in denaro iniziali. Il garante avrebbe diritto di recedere dal contratto nell’ipotesi di mancato pagamento delle commissioni o premi dal socio.
Per evitare questo rischio, ci si è spinti a proporre che la società si renda obbligata solidalmente con il socio, per l’adempimento dei suoi obblighi verso il soggetto emittente le garanzie. La bozza del d.p.c.m. del 2004 si limitava a stabilire che il garante dovesse ottenere copia dei documenti societari comprovanti il ricorso al meccanismo sostitutivo della fideiussione o della polizza, nonché trasmettere alla società copia della documentazione riguardante la garanzia concessa. L’operatività della fideiussione e della polizza assicurativa dovrebbe essere slegata rispetto a qualunque onere di preventiva escussione del socio. La questione non si pone qualora ai predetti contratti fosse riconosciuta funzione sostitutiva-solutoria. Detto onere di preventiva escussione del socio non sussisterebbe neppure qualora le figure in esame fossero qualificate come garanzie, sia in forza dell’applicazione del principio generale di cui all’art. 1944, co. 2, c.c. sia nell’ipotesi in cui si valorizzasse l’elemento dell’autonomia della garanzia. Deve anche segnalarsi la diversa posizione riconducibile alla tesi che considera il meccanismo in esame come “agevolazione finanziaria” e che ritiene coerente con tale qualificazione la circostanza di imporre alla società di richiedere al socio di eseguire i versamenti dovuti. Nell’orientamento che riconosce ai contratti in esame funzione sostitutiva-solutoria, si precisa che la richiesta di pagamento al soggetto terzo “garante” dipenderebbe dalla decisione discrezionale degli amministratori, conformemente al loro potere di richiamare i decimi mancanti se lo ritenessero opportuno, oltre che nel caso di liquidazione della società.
Il medesimo meccanismo si applicherebbe anche qualora le figure di cui si tratta fossero ricondotte alla fattispecie delle garanzie. Quanto al regime di pubblicità, nel silenzio della legge, pare opportuno che i contratti in questione siano allegati allo statuto o che essi vi siano menzionati, con l’indicazione delle loro caratteristiche essenziali di durata e di valore, così da essere pienamente conosciute dai terzi. Sulla stessa linea era la bozza di d.p.c.m. elaborata nel 2004, che richiedeva la menzione nell’atto costitutivo della concessione delle garanzie e del loro valore.
Trasferimento di quote e validità delle garanzie
Nel caso di trasferimento della quota, si pone la questione di conservare la validità della garanzia. Allo scopo, la fideiussione o la polizza dovrebbe prevedere il subentro nel contratto dall’acquirente, anche tenendo conto che oggetto del trasferimento potrebbe essere solo una porzione della quota inizialmente sottoscritta. In caso contrario, la quota non sarebbe trasferibile in assenza della concomitante esecuzione del versamento o della stipulazione di un nuovo contratto di garanzia.
Simile alternativa sarebbe evitata, se si aderisse alla tesi secondo cui, sulla base della previsione della responsabilità solidale dell’alienante con l’acquirente per l’esecuzione dei versamenti ancora dovuti prevista dall’art. 2472 c.c., anche la garanzia di cui si discute conserverebbe validità per tre anni dopo la cessione.
Recesso del socio e garanzie
Si tratta di stabilire se e con quali modalità il socio possa esercitare il diritto di recesso, non avendo ancora effettuato il versamento del denaro. La liquidazione della quota dovrebbe tenere conto del valore del credito vantato dalla società, salvo che la società non opti per seguire un iter più complesso, consistente nel riscuotere la garanzia e liquidare la quota del socio comprensiva del valore del versamento ottenuto, scelta che comporterebbe il successivo obbligo per il socio di rimborsare il garante escusso.
Nel caso in cui non fosse azionata la garanzia, si ritiene che la fattispecie sarebbe assimilabile all’ipotesi del recesso del socio, esercitabile dopo la esecuzione del conferimento in natura, qualora il valore di quest’ultimo risultasse inferiore di oltre 1/5 rispetto al valore attribuitogli in sede di costituzione di una s.p.a. ex art. 2343, piuttosto che al recesso del socio previsto dall’art. 2473 c.c.
Rapporto tra diverse tipologie di garanzie
Resta incerto il rapporto tra le garanzie previste in coincidenza con l’assunzione dell’obbligo di conferire prestazioni d’opera o di servizi dall’art. 2464 c.c. La lettera dell’art. 2464 c.c. distingue le due fattispecie, prevedendo solo per le garanzie facoltative la predisposizione di un modello standard normativo. Da tale circostanza sono ricavabili argomenti per sostenere il carattere peculiare dei contratti di cui si tratta e per sottolineare la differenza tra le fattispecie contemplate dal co. 4 e quelle previste dal co. 6 dell’art. 2464 c.c. Non manca chi ha auspicato che le caratteristiche indicate dal provvedimento attuativo prescritto dal comma 4 siano adottate anche per le garanzie relative alle prestazioni di opera o di servizi previste dal co. 6, benché ciò sia estraneo alle indicazioni del legislatore. La bozza di d.p.c.m. del 2004 stabiliva regole intese ad applicarsi ad entrambi i gruppi di garanzie previsti dall’art. 2464 c.c., ma tale impostazione è stata censurata dal Consiglio di Stato in quanto l’estensione del provvedimento alle garanzie previste dall’art. 2464, com 6 eccedeva i limiti fissati dalla norma sovraordinata.
Attivo patrimoniale: utilità diretta e indiretta (anche obbligazione negativa) che possa aumentare il patrimonio della società.
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