Srls: operazioni straordinarie e questioni applicative

• Trasformazione da s.r.l. a capitale ridotto a s.r.l.s.

Se ci sono i requisiti fissati dalla legge. Ci sono dubbi sulla circostanza che una s.r.l. “ordinaria, a capitale <

10.000 Euro o altro tipo sociale” possa trasformarsi in s.r.l.s., perché si tratta di variante della s.r.l. ordinaria destinata ad operare solo nella fase di start-up dell’impresa e che non sembra poter rappresentare modello di approdo all’esito della trasformazione di una società già esistente. Alcuni dicono che nella s.r.l.s., solo le agevolazioni fiscali e notarili risultano ascrivili all’intento di agevolare la fase di start-up. Il sottotipo della s.r.l.s. è stato introdotto a regime nel sistema codicistico all’art. 2463-bis c.c., mentre le agevolazioni fiscali e notarili sono rimaste confinate nella legislazione speciale del D.L. 2012, n. 1 e sono state concesse con riferimento alla sola “costituzione”. Non sono previsti termini di durata delle semplificazioni organizzative, le quali possono continuare sine die ad operare con un capitale < 10.000, a differenza di quanto previsto da altre legislazioni eu. C’è l’idea che tali forme organizzative non possono considerarsi solo proprie della fase di startup dell’impresa. Le s.r.ls. possono continuare ad operare con tale capitale senza l’obbligo di costituire la riserva legale in modo “potenziato” di cui all’art. 2463.

• Trasformazione da s.r.l.s. a s.p.a. o s.a.p.a.

Alla s.r.l.s. si applicano, nei limiti della compatibilità, le norme della s.r.l. ordinaria. Il mutamento organizzativo si risolve, evolvendosi, entro il perimetro dei modelli capitalistici. La dottrina non dubita che tale operazione, che integra tecnicamente una trasformazione, si legittima e trovi la propria disciplina giuridica negli artt. 2500 e ss. Deve portare il capitale sociale alla soglia minima fissata dalla legge.

• Trasformazione da s.p.a. o s.a.p.a. a s.r.l.s.

La dottrina ammette anche l’operazione speculare a quella sopra ossia quella per cui, dopo una trasformazione regressiva omogenea, il mutamento delle regole organizzative dell’ente porti verso la s.r.l.s. Onde rispettare le regole della configurazione prescelta, occorrerà che: tutti i soci dell’ente trasformando siano persone fisiche; il capitale sociale sia interamente versato; il capitale sociale sia < 10.000 Euro; la società di risulta adotti il modello statutario standard di provenienza ministeriale; la denominazione sociale venga mutata contemplando la semplificazione. Competerà ai soci non assenzienti all’operazione il diritto di recesso di cui all’art. 2437 c.c. Non può mai dare luogo a una riduzione volontaria del capitale sociale.

• Trasformazione di società di persone in s.r.l.s.

Quando il capitale sociale della società di persona trasformanda è formato anche da prestazioni di opere e di servizi non ancora integralmente eseguiti da un socio, troveranno applicazione i commi 2° e 3° dell’art. 2500 ter c.c.

• Trasformazione di s.r.l.s. in società di persone

Sempre. Laddove la s.r.l.s. intendesse assumere la forma di un tipo sociale a vocazione personalistica o di altro tipo non societario, si tratterebbe di una trasformazione in senso tecnico, alla quale dovrà applicarsi la normativa di cui agli artt. 2498 e ss. c.c. Nel caso in cui il tipo societario di arrivo preveda un capitale minimo, si renderà necessario per addivenire alla trasformazione l’aumento del capitale sociale fino a raggiungere il minimo legale. Qui si porranno gli stessi problemi di sopra sull’aumento di capitale propedeutico all’assunzione della srl ordinaria.

Sulle fusioni e scissioni di S.r.l.s. occorre distinguere le seguenti ipotesi:

1. fusione o scissione di s.r.l.s. in cui la società risultante dalla fusione o la beneficiaria della scissione sia una s.r.l. ordinaria o altro tipo societario. Ci sono problemi di compatibilità anche con le norme in materia di fusione e scissione. Può accadere che o una s.r.l.s. partecipi ad una fusione in cui la società incorporante o risultante dalla fusione sia una s.r.l. ordinaria o un altro tipo societario; o una s.r.l.s. si scinda a favore di una beneficiaria avente la forma di s.r.l. ordinaria o di altro tipo societario. Qui la fusione o la scissione determina anche, oltre agli effetti tipici delle operazioni in esame, un mutamento della forma sociale. La dottrina e la giurisprudenza hanno in passato sottolineato che la fusione e la scissione possono determinare anche una vera e propria trasformazione del tipo sociale e che in tal caso all’operazione devono applicarsi anche i principi fondamentali caratteristici della trasformazione. Tale impostazione è poi stata accolta dal Legislatore che ha esteso alla fusione ed alla scissione “trasformative” anche talune disposizioni proprie della trasformazione. Se si tratti di fusione o scissione coinvolgente una s.r.l.s. in cui la società risultante dalla fusione o la beneficiaria sia una s.r.l. ordinaria o altro tipo societario, si riprodurranno le problematiche sopra esaminate in tema di trasformazione. Laddove la società risultante dalla fusione o la beneficiaria della scissione sia una s.r.l. ordinaria, non si tratterà di una fusione o scissione “trasformativa”, non si dovrà applicare alcuna delle norme della trasformazione. Il problema dell’applicazione di siffatte norme dovrà porsi laddove la società risultante dalla fusione o la beneficiaria della scissione sia di tipo diverso. Ciò non assume specifica rilevanza ai fini del recesso, atteso che nelle s.r.l. il recesso è attribuito dall’art. 2473 c.c. ai soci non assenzienti per il solo fatto che sia deliberata una fusione o una scissione. Laddove la società beneficiaria di nuova costituzione di una scissione sia una s.r.l. ordinaria o altro tipo sociale, per il quale è previsto un capitale minimo legale, occorre rispettare l’ammontare minimo del capitale previsto dalla legge. La circostanza che la società scissa sia una s.r.l.s. (che abbiano un capitale < 10.000), non implica l’irrealizzabilità dell’operazione;

1. fusione o scissione in cui la società risultante della fusione o la beneficiaria della scissione sia un s.r.l.s. Se l’operazione di fusione o scissione coinvolge una società diversa da una s.r.l.s., ma la società risultante dalla fusione o la beneficiaria della scissione sia una società ascrivibile a siffatta configurazione. Qui si porranno questioni simili a quelle sopra esaminate in tema di trasformazione. L’operazione potrà essere attuata solo ove la società risultante dalla fusione o quella beneficiaria della scissione rispetti ogni requisito prescritto per la s.r.l.s. Non sorgono problemi per l’ammontare del capitale sociale , posto che l’orientamento prevalente ritiene che la fissazione dell’ammontare del capitale socialedella società risultante dalla fusione o della beneficiaria della scissione non sopporti limiti minimi se non quelli derivanti dal tipo sociale. Nel sistema anteriore alla riforma del diritto societario: la giurisprudenza aveva sottolineato che, se la somma dei capitali post fusione o scissione della o delle società risultanti dall’operazione fosse stata inferiore alla somma dei capitali ante fusione o scissione, si sarebbe verificata una riduzione reale del capitale sociale assoggettato ai principi di cui al vecchio testo dell’art. 2445 c.c., quindi possibile solo in presenza del requisito dell’esuberanza. La prevalente dottrina aveva, invece, obiettato che la fusione e la scissione societaria rappresentano modificazioni delle organizzazioni societarie retta da regole proprie ed esaustive, nelle quali l’interesse dei creditori sociali è previsto e regolato solo in sede di opposizione ex art. 2503 c.c. Tale disposizione, in ragione del superiore interesse delle società partecipanti a realizzare la riorganizzazione delle loro strutture societarie in funzione del loro interesse imprenditoriale, pur concedendo ai creditori il diritto di opporsi ove la scissione potesse recare pregiudizio alle loro ragioni creditorie, non imponeva alcun limite connesso alla fissazione del capitale post scissione, né alcuna motivazione all’eventuale riduzione del capitale della società partecipanti, sovrapponendosi e derogando all’art. 2445 c.c. In tale ottica le ragioni dei creditori trovavano la propria tutela unicamente dell’istituto dell’opposizione alla scissione. Non potrebbe ritenersi necessario che l’operazione sia motivata da un’esuberanza del capitale sociale delle società partecipanti, atteso che la riduzione reale del capitale sociale è stata dal Legislatore della riforma affrancata da tale requisito; l’opposizione di cui all’art. 2503 c.c. è regolata nello stesso modo dell’opposizione di cui all’art. 2445 c.c. Sembra che ogni punto di attrito tra la disciplina della fusione e della scissione e quella della riduzione reale del capitale sociale sia stato eliminato. L’unica semplificazione operata dall’art. 2503 c.c. è che il termine per l’opposizione dei creditori nella scissione è di soli 60 gg contro i 90 previsti dall’art. 2445 c.c. Ma si tratta di un principio ispirato al favor del Legislatore per le operazioni di riorganizzazione societaria che ha indotto anche ad introdurre al riguardo il principio maggioritario nelle società personali. Potrebbero sorgere problemi nella determinazione del capitale sociale della società incorporante o della beneficiaria preesistente che abbiano la forma di s.r.l.s., laddove per effetto dell’attuazione del rapporto di cambio occorra aumentare il capitale sociale dell’incorporante o della beneficiaria e tale aumento porti il capitale ad un importo > 10.000. Non sempre ai fini dell’operazione di fusione o di scissione è necessario che l’incorporante o la beneficiaria preesistente aumentino il proprio capitale in funzione del rapporto di cambio. I soci della s.r.l.s. risultante dalla fusione o beneficiaria della scissione devono essere persone fisiche. Il problema dell’applicabilità delle agevolazioni fiscali e notarili e lo statuto standard si ripropone laddove la società risultante dalla fusione o la beneficiaria della scissione sia una s.r.l.s. Occorre chiedersi se l’operazione possa essere assoggettata: alle agevolazioni concesse dall’art. 3 del D.L. 24 2012 n. 1 secondo cui «L’atto costitutivo e l’iscrizione nel Registro delle imprese sono esenti da diritto di bollo e di segreteria e non sono dovuti onorari notarili»; al disposto dell’art. 2463 c.c. secondo cui «L’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico in conformità al modello standard tipizzato con decreto del Ministro della giustizia, di concerto con il Min eco.fin e con il Min dello sviluppo eco». Non pare che nella specie possano essere concesse le predette agevolazioni, atteso che la ratio delle medesime risiede nella circostanza che con esse si intende favorire la fase di start-up.
2. fusione o scissione cui partecipano e da cui risultino solo s.r.l.s. Laddove tutte le società partecipanti ad una fusione o ad una scissione e quelle risultanti dall’operazione siano ascrivibili al medesimo sottotipo di s.r.l.s. si potrebbe pensare che non si pongano problemi. Non si tratterebbe di una fusione o scissione “trasformativa”, stante l’omogeneità dei tipi sociali coinvolti. Potrebbero sorgere problemi nella determinazione del capitale socialedella società incorporante o nella beneficiaria preesistente che abbiano la forma di s.r.l.s. laddove per effetto dell’attuazione del rapporto di cambio, occorra aumentare il capitale sociale della s.r.l.s. incorporante o beneficiaria e tale aumento porti il capitale ad un importo > 10.000. Ma anche nella specie sarà possibile avvalersi delle tecniche di attuazione del rapporto di cambio senza aumento del capitale dell’incorporante o della beneficiaria preesistente. Laddove si tratti di fusione di più s.r.l.s. con costituzione di una nuova s.r.l.s. o di scissione di s.r.l.s. con costituzione di una nuova s.r.l.s., non spettano le agevolazioni concesse dall’art. 3 del D.L. 2012 n. 1 e non bisognerà adottare il modello statutario standard.

Applicabilità della riserva d’accumulo alla s.r.l.s. Per dare soluzione a questo quesito occorre svolgere una premessa sulla funzione del capitale sociale nella s.r.l.s. che è un capitale nominale previsto nel minimo di 1 Euro; un dato fisso essendo contemplato dall’atto costitutivo e potendo variare solo in esito ad apposita decisione dei soci. La s.r.l.s. non è una società senza capitale minimo, ma con una dotazione di capitale che può essere tanto esigua da compromettere la funzione di garanzia, quella produttiva, ma giammai quella organizzativa. Dal complesso normativo di riferimento risulta che la funzione produttiva del capitale sociale si vede riconosciuta una tutela giusta riconoscimento, anche nella s.r.l.s., dell’obbligo di costituzione di una riserva di accumulo governata dall’art. 2463 c.c.

Derogabilità statutaria alla % della riserva di accumulo

A differenza di quanto accade per le s.r.l. a capitale < 10.000 Euro, il vincolo statutario che assiste e limita l’autonomia privata nella predisposizione delle regole di governo dell’ente non consente di alterare la % di utili di esercizio da destinare all’accumulo. L’autonomia privata non riesce ad incidere sulle modalità di accantonamento previste, per questa configurazione societaria dalla legge. L’aumento della riserva di accumulo è sottratto all’autonomia privata.

Trasferimenti mortis causa della quota di s.r.l.s. a persona giuridica od altro ente? Orientamenti: a) tesi favorevole fatta propria dalla prassi notarile ove si osserva che il divieto riguarderebbe solo la fase costitutiva, riguardando solo gli atti tra vivi, attesa la sua finalità antielusiva; tale divieto potrebbe essere escluso per i trasferimenti a causa di morte; b) tesi sfavorevole sostenuta da pochi, ma preferibile della dottrina la quale ritiene che, a prescindere dalla causa che sorregge il trasferimento, il divieto sia rivolto ad impedire che soggetti diversi dalle persone fisiche diventino titolari di partecipazioni in un s.r.l.s. posto che questo assetto tende a stimolare l’aggregazione imprenditoriale di soggetti che non abbiano già organizzazioni autonome per l’esercizio di attività di impresa. Il conferimento delle partecipazioni di srls a persone giuridiche o enti riguarda i trasferimenti tra vivi e mortis causa.