Costituzione della srl – profili generali

L’evoluzione storica del modello societario a responsabilità limitata passa, nel nostro ordinamento, per un’emancipazione della fattispecie dalle regole di governo spa. Già il codice di commercio del 1882 prevedeva una variante “per quote” della società anonima (conosceva sia la soc anonima per quote che per azioni). Nel 1942 la regolamentazione della srl venne affidata al rinvio secondo la quale il modello spa assunse a punto di riferimento normativo per la srl tanto da far discorrere di questa come di una “piccola spa”. Serviva rendere più marcata la distanza tra i due modelli societari. Con il D. Lgs n. 3 del 2003 vennero rimarcati i tratti tipologici della srl e venne predisposto un corpus normativo autonomo rispetto a quello dei modelli azionari. L’art. 2463 statuisce che: “La società può essere costituita con contratto o atto unilaterale”. La “s.r.l. unipersonale”: unico socio titolare dell’intero capitale sociale. Ciò può verificarsi: dopo la costituzione, per atto unilaterale, ad opera di un unico socio fondatore o per contratto; o quando dopo alla costituzione, un unico socio diviene titolare di tutte le partecipazioni sociali. Quando alla costituzione della s.r.l. non si provveda con contratto, ma con l’atto unilaterale, trovano applicazione regole:

1. per i conferimenti, «alla sottoscrizione dell’atto costitutivo deve essere versato all’organo amministrativo nominato nell’atto costitutivo, nel caso di costituzione con atto unilaterale, l’intero ammontare (non solo il 25% dei conferimenti in denaro)» (art. 24644); «se viene meno la pluralità dei soci, i versamenti ancora dovuti devono essere effettuati nei 90 gg» (art. 2464) e «se l’aumento di capitale è sottoscritto dall’unico socio, quello in danaro deve essere tutto versato alla sottoscrizione» (art. 24815);
2. per la pubblicità, «negli atti e nella corrispondenza delle spa e srl deve essere indicato se queste hanno un unico socio» (art. 22504). Gli amministratori devono depositare per l’iscrizione nel registro delle imprese una dichiarazione contenente le generalità dell’unico socio e lo stesso devono fare «quando si costituisce o ricostituisce la pluralità dei soci, entro 30gg dalla variazione della compagine sociale» (art. 2470);
3. per la responsabilità per le obbligazioni sociali, «in caso di insolvenza della società, per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui l’intera partecipazione è appartenuta ad una sola persona, questa risponde illimitatamente quando i conferimenti non siano stati effettuati secondo quanto previsto dall’articolo 2464, o fin quando non sia stata attuata la pubblicità prescritta dall’articolo 2470» (art. 24621);
4. per i rapporti tra società ed unico socio, «i contratti della società con l’unico socio sono opponibili ai creditori della società solo se risultano dal libro delle decisioni degli amministratori o da atto scritto con data certa anteriore al pignoramento» (art. 24783).

La forma dell’atto pubblico

L’art. 2463 statuisce: “L’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico escludendo, a pena di nullità, che alla costituzione della s.r.l., a differenza di quanto previsto per la s.p.a., si possa procedere per pubblica sottoscrizione” per l’impossibilità per la s.r.l. di sollecitare risparmio presso il pubblico.

La mancata indicazione dello statuto. Atto costitutivo è il documento che racchiude la volontà negoziale di dare vita indicandone i tratti fisonomici e/o genetici; lo statuto è l’insieme delle regole di gestione e funzionamento dell’ente sociale. Tale scissione non trova riscontro nella s.r.l. Il Legislatore preferisce che le norme siano contenute in maniera unitaria nel solo atto costitutivo, in conformità al carattere personalistico della s.r.l. ed analogamente a quanto accade nelle società di persone (dove normalmente non si distingue tra atto costitutivo e statuto, ma si redige un unico documento: l’atto costitutivo). Questo non significa che sia precluso all’autonomia privata di coniare lo statuto in maniera distinta rispetto all’atto costitutivo. Nella prassi le norme sul funzionamento della società sono contenute in un documento autonomo allegato all’atto costitutivo. Si redigono due documenti: l’atto costitutivo e lo statuto e quest’ultimo viene allegato all’atto costitutivo di cui condivide, a differenza delle s.p.a., anche la natura di atto pubblico quanto ai contenuti “organizzativi”.

Alcuni dicono che l’atto costitutivo debba contenere non solo gli elementi essenziali tipici del modello prescelto, ma anche quelli indicati dall’art. 2463 che non potrebbero essere contenuti in un doc separato. Altri ritengono ammissibile una compenetrazione tra atto costitutivo e statuto purché venga rispettato il requisito della forma pubblica che non può essere indice di una necessaria contestualità documentale, ma anzi un requisito che deve assistere ogni elemento che concorre a formare la fattispecie costitutiva e regolamentare dell’ente. Alcuni qualificano lo statuto come scrittura privata regolata.

La soppressione del procedimento di omologazione giudiziaria. L’atto costitutivo era prima soggetto ad omologazione dal Tribunale nella cui circoscrizione aveva sede la società, che poi è stata soppressa ed il compito di controllo è stato affidato al notaio. L’art. 1382 bis 1913 n. 89 (legge notarile) dispone che è punito il notaio che chiede l’iscrizione nel registro delle imprese di un atto costitutivo di società di capitali, da lui ricevuto, quando non ci sono le condizioni richieste dalla legge. Il notaio che riceve un atto costitutivo di s.r.l. fa un duplice controllo: il «normale» controllo di legalità rivolto ad escludere gli atti proibiti dalla legge; ed il controllo per l’iscrizione ex art. 1382 bis dove verifica l’esistenza delle condizioni previste dalla legge. Questo secondo controllo coincide con quello che prima era il controllo omologatorio del Tribunale. È un controllo di legalità e non di merito: il notaio non può sindacare l’opportunità o la convenienza economica della costituzione della società (non può sindacare l’adeguatezza del capitale per il conseguimento dell’oggetto sociale). È un controllo di legalità formale e sostanziale. Il notaio deve rilevare non solo le cause di nullità, ma anche di annullamento e deve rifiutare l’iscrizione ogni volta in cui la declinazione concreta dell’autonomia privata renda la società costituita non conforme al modello legale.

CONTENUTO DELL’ATTO COSTITUTIVO

L’art. 2463 recita che l’atto costitutivo deve contenere “cognome e nome o denominazione, data e luogo di nascita o Stato di costituzione, domicilio o sede, cittadinanza di ciascun socio”. Nella s.r.l. il rapporto sociale può sorgere tra società e: soci persone fisiche; persone giuridiche; soci e enti che, benché non abbiano personalità giuridica e non debbano essere iscritti presso il Registro delle imprese, siano comunque dotati di autonoma soggettività (associazioni non riconosciute). L’atto costitutivo deve contenere “la denominazione, contenente l’indicazione di srl, e il Comune ove sono poste la sede e le eventuali sedi secondarie”. In caso di variazione dell’indirizzo nello stesso Comune basterà che gli amministratori comunichino la modifica al registro delle imprese; mentre in caso di variazione del Comune sarà necessario l’espletamento della procedura per la formale modifica dell’atto costitutivo. Nella s.r.l., a differenza della s.p.a., il trasferimento della sede sociale non può essere delegato all’organo gestorio posto che le modificazioni afferenti l’atto costitutivo sono inderogabilmente affidate alla decisione collegiale dei soci. L’atto costitutivo deve contenere “l’attività che costituisce l’oggetto sociale” determinato e specifico con l’intento del Legislatore di prescrivere, il programma imprenditoriale che i soci, con la forma associativa prescelta, si propongono di attuare. Alcuni ritengono necessaria una puntuale descrizione del tipo di attività che la società andrà ad espletare. Altri sottolineano un’interpretazione più elastica. Alla s.r.l. risulta precluso: il ricorso al mercato del risparmio; lo svolgimento di attività assicurativa (ma non di mediazione assicurativa e di riassicurazione purché siano svolte come attività esclusive e l’ente abbia una notevole capitalizzazione); l’attività bancaria, di intermediazione mobiliare e gestione collettiva del risparmio.