Conferimenti nelle società – principi, valutazione e regolamentazione

I conferimenti dei soci possono consistere nel trasferimento immediato del diritto o nell’assunzione di un obbligo di successivo apporto. I conferimenti diversi dal danaro possono consistere nel trasferimento del diritto su una cosa; nell’attribuzione di diritti di credito nei confronti di terzi; nell’assunzione di obblighi dal conferente aventi ad oggetto una futura prestazione. L’apporto del socio si configura anche in caso di assunzione di un obbligo, oltre che in caso di trasferimento del diritto. In tutti i casi il diritto sul bene o al conseguimento della prestazione sorge alla sottoscrizione.

Trasferimento di un diritto reale e principio consensualistico

Anche per i conferimenti consistenti nel trasferimento di un diritto reale, una risalente opinione assegnava al conferimento natura obbligatoria, negando l’applicabilità in materia di società del principio consensualistico dell’art. 1376 c.c. La tesi è stata confutata, con la precisazione che il principio consensualistico deve ritenersi inderogabile nelle società di capitali, a garanzia dell’effettività del capitale sociale. L’affermata applicabilità del principio consensualistico al contratto di società comporta il passaggio del rischio della perdita della cosa alla società dal momento in cui si verifica il trasferimento e la liberazione delle quote ossia al momento dell’iscrizione della società nel Registro delle imprese o al conferimento.

Differenza tra regola della liberazione immediata e principio consensualistico

La regola della liberazione immediata introdotta nell’art. 2464 deve distinguersi dal principio consensualistico. È conosciuta in sistemi in cui è estranea la regola del consenso traslativo (sistema normativo tedesco). Tal regola risale all’art. 9 della seconda direttiva, ove si prevedeva la possibilità di imporre la liberazione entro 5 anni dalla costituzione della società, mentre il Legislatore italiano dell’attuazione (d.p.r. 30/1986) e quello della riforma hanno introdotto la regola della liberazione immediata sia per le spa (alle quali si applica la norma comunitaria) che per le srl. Il consenso traslativo si applica anche in ambito societario e in tema di conferimenti.

Esigenza di tutela dell’effettività del capitale

C’è esigenza di tutela dell’effettività del capitale a garanzia dei creditori sociali. Si considera l’espressione “beni e servizi” esemplificativa dei conferimenti non in contanti e l’ambito di applicazione della regola viene esteso a tutti i conferimenti diversi non solo da quelli in danaro ma anche d’opera o di servizi. L’immediata liberazione non è rivolta a selezionare le entità conferibili, ma “opera solo sul piano delle modalità attraverso le quali tali entità, la cui ammissibilità deve essere di volta in volta ricavata da altre norme e da altri principi, devono essere conferite”. L’immediata liberazione deve avvenire secondo il regime proprio di circolazione giuridica del conferimento; secondo le regole che ne consentono l’ammissibilità tra le entità conferibili. La liberazione immediata non richiede l’acquisizione del valore reale del conferimento integralmente e definitivamente alla sottoscrizione o il conferimento uno actu (esaurimento della prestazione ed estinzione delle correlative posizioni di obbligo al momento del conferimento), ma la messa a disposizione effettiva ed irrevocabile dell’utilità conferita. La società deve conseguire la disponibilità giuridica e materiale di quanto oggetto del conferimento, di tal che possa utilizzare il bene ai fini del proficuo svolgimento dell’attività sociale.

Conferimenti e obbligazioni

Non può escludersi l’ammissibilità di conferimenti che determinano perduranti posizioni obbligatorie in capo al socio conferente, e non possono escludersi i conferimenti di beni che comportano posizioni obbligatorie del socio o di terzi. Le quote di capitale attribuite in corrispettivo dell’opera o dei servizi che formano oggetto di conferimento non sono suscettibili di immediata liberazione, salvo ritenere che la liberazione immediata debba ritenersi avvenuta con la prestazione della garanzia prevista dall’art. 2464, co. 6, e ciò indipendentemente dalla contrastata affermazione della stessa garanzia o del valore come oggetto immediato del conferimento. Possono al contrario escludersi quei conferimenti che richiedono un comportamento obbligatorio del conferente successivo alla sottoscrizione “per consentire l’acquisto della proprietà dalla società, come si verifica nel conferimento di beni futuri o altrui, ovvero di cose generiche” o dipendente “da un negozio astratto, esecutivo di un’obbligazione di dare assunta col contratto di società”. La liberazione immediata delle quote riguarda il conferimento con oggetto diverso dal denaro, che non sia regolato dall’art 2464 cc. I conferimenti a contenuto obbligatorio sono ammissibili solo se rispettano il principio della liberazione immediata delle quote.

Costituzione della società e liberazione immediata

Il rispetto del principio di liberazione immediata dei conferimenti di cui all’art. 2464, co. 5, è condizione per la costituzione della società, soggetta al controllo notarile prima del deposito dell’atto costitutivo. L’inadempimento dell’obbligo di liberazione immediata, in ipotesi non rilevato in sede di costituzione, rileva come tale e, quindi, solo a fini costitutivi di responsabilità in capo al socio ed eventualmente agli amministratori, restando esclusa la nullità della società e l’invalidità della sottoscrizione.

Ammissibilità dei conferimenti

Possono ritenersi ammissibili i conferimenti che, pur avendo contenuto obbligatorio, consentano di rispettare il principio della liberazione immediata delle quote. Non può affermarsi l’inammissibilità di conferimenti in natura di carattere obbligatorio. Può formare oggetto di conferimento “ogni elemento utile per lo svolgimento dell’attività sociale”, anche se non direttamente rilevante per la tutela dei creditori, purché suscettibile di valutazione economica, così segnandosi il positivo rigetto delle tesi sulla necessaria suscettibilità di espropriazione forzata (o alla sua realizzabilità) delle entità conferibili a fronte di quote del capitale, dall’accoglimento del principio di immediata liberazione dei conferimenti non in contanti discende nel nostro ordinamento l’inammissibilità del conferimento obbligatorio. Si ritengono, invece, suscettibili di integrale liberazione i conferimenti consistenti nella cessione di un contratto a prestazioni corrispettive da eseguirsi da entrambe le parti e la proposta irrevocabile proveniente da un terzo e i conferimenti alternativi. È dubbia invece la conferibilità, a fronte di quote del capitale nominale di prestazioni negative.

Conferimenti attraverso assicurazione o fideiussione

L’espressione “il conferimento può anche avvenire con la prestazione di una polizza di assicurazione o di una fideiussione bancaria” ha condotto ad identificare quale oggetto diretto del conferimento la polizza o la fideiussione e, indirettamente, la prestazione di opere e servizi.

Diverse teorie sul conferimento

• Alcuni dicono che oggetto del conferimento sono le opere ed i servizi. L’osservazione muove dalla predicabilità, nelle srl, in forza dell’art. 2464, co. 2, della conferibilità per tutte le entità suscettibili di valutazione economica. Quindi si estende la classe delle entità conferibili anche alle opere ad ai servizi in guisa che la polizza assicurativa o la fideiussione rappresentino solo negozi a carattere accessorio del conferimento.
• Altri estendono l’escutibilità della garanzia prestata dal conferente ogniqualvolta si riscontri un minor valore rispetto a quello imputato a capitale;
• Altri dissociano il conferimento distinguendo tra l’esecuzione del conferimento ed il completamento del valore economico dello stesso che, ove non raggiunto anche in caso di adempimento del promesso conferimento, esporrebbe il conferente all’escussione della garanzia;
• Altri ancora intendono il conferimento di opere e servizi come apporto di valore dallo stesso conferimento che trova la propria rappresentazione quantitativa nella garanzia prestata. L’approccio funzionalistico del capitale sociale espresso da tale teoria pone l’accento sul valore che è strumentale all’attuazione del programma societario che può declinarsi nel compimento dell’opera o nell’esecuzione del servizio o con attribuzione alla società del suo controvalore economico; la giustificazione di ciò starebbe nella responsabilità assunta dal socio conferente in relazione al minor valore apportato rispetto a quello imputato a capitale o nella natura di obbligazione alternativa.

Requisiti per il conferimento nelle srl

Al pari di ogni altro conferimento diverso dal denaro, il conferimento di opere e servizi presuppone che sia previsto e consentito dall’atto costitutivo dellasrl conferitaria; e le previsioni statutarie debbono indicare il tipo di garanzia accettata dalla società in forza di quanto previsto dall’art. 2464 c.c. potendo prevedere anche la sostituzione della garanzia bancaria o assicurativa con la cauzione. L’autonomia statutaria consente ulteriori specificazioni tanto in ordine ai conferimenti ammessi quanto alla durata, all’entità in relazione alla restante parte del capitale sociale od introdurre ulteriori limitazioni. Tali contenuti eventuali si possono spingere fino ad una minuta regolamentazione del rapporto tra socio e società al pari di quanto accade – nelle Spa – per le azioni con prestazioni accessorie anche funzionalmente all’esatta segmentazione ed alla inequivoca distinzione tra tali conferimenti ed i rapporti subordinati. Non dissimili risultati possono pospettarsi sotto il profilo dei diritti sociali ed amministrativi attribuiti dallo statuto al socio di industria sia per quanto concerne l’entità di partecipazione non proporzionale rispetto al conferimento che per la distribuzione degli utili, quanto ai secondi ovvero ai diritti relativi all’amministrazione della società, quanto ai primi.

Valutazione dei conferimenti

Necessità di assistere il conferimento da una stima di valore, necessità che si deve dedurre dall’appartenenza della srl alla classe delle società di capitali per le quali tutti i conferimenti diversi dal numerario debbono essere assoggettati a tale incombente: né tale necessità potrebbe essere esclusa dalla sussistenza della garanzia, soprattutto ove sia la tesi  che oggetto del conferimento è direttamente il facere poiché in caso di impossibilità del conferimento essa non potrebbe essere escussa;

Quali criteri di valutazione debbano presiedere alla stima. Essa comprende rilevanti questioni valutative rispetto alle quali si è indicato il riferimento al prezzo di mercato delle identiche prestazioni ovvero l’applicazione – in analogia al conferimento di azienda – di metodologie reddituali senza tenere in conto che ben potrebbe verificarsi il conferimento di opere o servizi a carattere infungibile (prive di parametri di mercato verificabili) o difficilmente applicabili gli usuali criteri di valutazione reddituali basati sull’attualizzazione dei flussi di cassa attesi. C’è il rischio di esporre il conferente, pur adempiente, alla discordanza con il valore stimato e capitalizzato; ed esporre gli amministratori alla valutazione di tale corrispondenza.

Ruolo del notaio

Il notaio deve: verificare l’esistenza della garanzia o della polizza assicurativa che è una condizione necessaria per la costituzione della società; allegare l’atto e successivo deposito presso il registro delle imprese. Non vi è alcuna interferenza tra la garanzia prevista dall’art. 2464 co. 4 c.c. rispetto alla garanzia prevista dall’ultimo comma della norma citata, rendendo operativa quest’ultima disposizione indipendentemente dall’attuazione della prima. La durata della garanzia deve coprire l’arco temporale necessario all’esecuzione dal socio del conferimento dell’opera o del servizio. La garanzia può assumere valore decrescente o scalare in relazione al trascorrere del tempo ed all’esecuzione del conferimento.

Variazione della garanzia in relazione al conferimento

Come tali prospettazioni non tengono conto la varietà dei possibili conferimenti di opere e servizi e di dover combinare la disciplina del contratto col quale esse vengono prestate alla società con riferimento al regime delle garanzie il quale implica una diversa morfologia sia della durata temporale della garanzia che dell’ammontare. C’è la possibilità a favore del conferente, ove sia ammesso dallo statuto, di procedere al deposito di una cauzione ossia di un ammontare equivalente al conferimento. La disposizione è stata interpretata come peggiorativa. La possibilità di ottenere il rilascio di garanzie bancarie o polizze assicurative che potrebbero avere durata temporale prolungata presuppone un agevole accesso ai canali di finanziamento bancario o al mercato assicurativo. Ove ciò non ricorresse il garantito dovrebbe costituire presso la banca garante o la compagnia assicurativa una controgaranzia di pari importo. Sotto altro profilo, anche l’ottenimento di garanzie a favore di terzi costituisce per il garantito un costo. Tali considerazioni inducono a mitigare l’interpretazione sopra prospettata, rilevando, invece, che il deposito della cauzione, soprattutto per conferimenti di non elevato ammontare potrebbe costituire un risparmio conseguente alla disintermediazione del canale creditizio o assicurativo. L’estensione dell’utilizzo della cauzione potrebbe spingersi oltre il confine costituito dal deposito di somme di denaro e ricomprendere anche il deposito di titoli del debito pubblico o ad allinearsi a quanto previsto in materia dall’applicazione delle norme sulla cauzione in materia processuale che possono assumere – se autorizzati dal giudice – anche la forma della garanzia reale.

Disciplina contabile dei conferimenti

La novità dei conferimenti di opere e servizi ha importato rilevanti problemi qualificatori sulla disciplina contabile applicabile. Sono state rappresentate ipotesi sulla corretta allocazione di tali conferimenti:

• una prima ipotesi propone l’allocazione di tali conferimenti nei risconti attivi, supponendo che in applicazione del principio di competenza i costi relativi al conferimento vadano collocati per tutto l’arco di durata del conferimento, e che tale conferimento costituisca un costo per la società;
• una seconda ipotesi mira a ricostruire concettualmente tale conferimento in termini di immobilizzazione immateriale;
• una terza ipotesi tende ad annoverare detto conferimento nei crediti verso soci (preferibile).

Problemi relativi al regime applicabile concernono anche i fenomeni di circolazione della quota sottoscritta dal socio che si è obbligato al conferimento di opere e servizi. Due distinte condizioni: – assenza di uno specifico regime di circolazione disciplinato dallo statuto; – che conferimento non sia stato ancora completamente seguito. Alcuni sostengono un principio di libera circolazione subordinato al fatto che il cessionario si sostituisca al cedente nelle garanzie o nella cauzione; Altri, allontanandosi dal principio di libera circolazione, ritengono, in applicazione di un principio di dissociazione tra libero trasferimento e obbligo di conferimento, che il socio cedente non sia liberato dall’obbligo di conferimento; Altri dicono che si può considerare rilevante il consenso o meno della società al trasferimento ed, in questo secondo caso, si avrebbe in capo al socio l’escussione della garanzia prestata; Altri poi distinguono tra conferimenti fungibili ed infungibili, predicando solo per questi ultimi l’intrasferibilità per la quota cui essi accedono.

Considerazioni finali sul conferimento

Tanto minore è il vincolo tra oggetto del conferimento e il facere, tanto maggiore dovrebbe essere l’adesione a principi di libera circolazione attesa la protezione del valore di conferimento conseguente alla garanzia bancaria o alla polizza assicurativa. Il notaio controlla la liberazione immediata del conferimento prima del deposito presso il registro delle imprese. Il conferimento di opere e servizi non può esser fatto senza una previsione dell’atto costitutivo sul punto. Il notaio deve verificare, per i conferimenti di opera e servizi sottoscritti in sede costitutiva, che la garanzia sia stata prestata. Nel caso di circolazione mortis causa della quota del soggetto obbligato al conferimento, la legge individua solo una regola suppletiva che può esser superata dalla previsione statutaria.