Diritti particolari nella srl – Riforma e diritti dei soci

Nella srl dopo il 2003 è possibile attribuire ai soci determinati diritti particolari a contenuto patrimoniale e amministrativo. L’art. 2468 cc recita: “Resta salva la possibilità che l’atto costitutivo preveda l’attribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili. Detto articolo è stato introdotto con la riforma del 2003 ed è idoneo ad alterare il principio di parità di condizioni tra i soci.

Inquadramento generale

Per un generale inquadramento della problematica in esame occorre porre in evidenza i tratti di disciplina fondamentali del modello Srl che risultano dalla riforma. È un modello nel quale, dopo il 2003, ha assunto rilevanza fondamentale:

• la figura del socio → è stato rimarcato il tratto personalistico anche se non può parlarsi di un tipo sociale caratterizzato dall’intuitus personae atteso che è ad esso immanente il principio della libera circolazione della quota. Il ruolo del socio non ha assunto, di regola, carattere di infungibilità;
• la trama dei rapporti contrattuali tra i soci → spesso, a fronte di un modello legale dispositivo immaginato dal Legislatore, lo stesso fa salva una diversa volontà dei soci. Questo consente loro di adattare il modello legale alle esigenze che avverto in un dato momento storico; in conseguenza alle due considerazioni sopra, il Legislatore della riforma ha alterato, introducendo la previsione di una contraria volontà dei soci, il normale rapporto tra conferimento e partecipazione sociale e tra questa e la partecipazione agli utili. Dal 2003 il principio di proporzionalità tra conferimenti e partecipazioni sociali nella srl è stato reso relativo perché opera solo senza contraria volontà dei soci. Anche sotto quest’aspetto si adatta il modello legale di Srl alle esigenze dei soci. La Srl non è un modello societario idoneo a raccogliere capitale di rischio diffuso fra il pubblico e nella sua compagine non si viene a realizzare la contrapposizione fra soci di comando e soci risparmiatori. Anche i soci della Srl possono essere portatori di interessi diversi o di forza diseguale e anche qui gli equilibri iniziali possono mutare nel tempo. Un socio ottiene nell’atto costitutivo il riconoscimento di interessi egoistici extrasociali con l’attribuzione di “particolari diritti” riguardanti l’amministrazione della società o il riparto degli utili. L’art. 2468 c.c. non indica quali sono gli interessi dei quali i soci perseguono in tal modo la tutela. È plausibile che uno o più soci esercitino poteri amministrativi o economici particolari in considerazione di speciali competenze, in ragione di legami familiari con altri soci o in forza di vicende che attengono alla storia dell’impresa.

Dottrina e attribuzione di diritti particolari ai soci

Secondo la dottrina maggioritaria, è necessario che l’attribuzione dei particolari diritti particolari venga effettuata in favore di “soci” e non di terzi. L’attribuibilità di questi diritti ai soli “soci” significa che: non è possibile la loro attribuzione a chi non sia ancòra socio; non possono permanere in capo a chi non è più socio. La dottrina mette in luce che, quale corollario di quanto affermato, i particolari diritti non afferiscono alla quota sociale, ma sono relativi alla persona del socio (vengono attribuiti nominativamente). Non sono identificabili “categorie di quote” con particolari diritti. Piuttosto i particolari diritti sono attribuiti a classi omogenee di soci, individuate in forza di parametri attinenti: all’ammontare della partecipazione detenuta (soci di maggioranza o minoranza); alla loro natura (soci persone fisiche o giuridiche); alle generalità degli stessi (soci cittadini di uno Stato; soci residenti in un certo Comune). In quest’ultimo caso, la circoscrizione della classe serve solo ad individuare i titolari dei particolari diritti, rimanendo ferma la loro inerenza alla persona del socio e non alla quota. Sono individuali e personali. L’autonomia privata può creare nuovi particolari diritti entro i limiti fissati dal sistema giuridico di rif.

Diritti particolari e materie di pertinenza

La dottrina si è domandata se sia possibile riconoscere particolari diritti in materie diverse dalla quella amministrativa e di distribuzione degli utili. Parte maggioritaria di essa ammette tale possibilità in quanto ritiene che la disciplina contenuta nell’art. 2468 cc abbia individuato solo le due materie che avrebbero potuto costituire oggetto di tali diritti particolari. Non sarebbe fatto divieto all’autonomia privata di predisporre siffatti diritti particolari anche in materie diverse da quelle contemplate.

• se si opinasse diversamente il risultato sarebbe di configurare un modello societario a responsabilità limitata troppo rigido, rispondente ad uno schema prefissato e non, come voluto dal Legislatore della riforma, plasmabile a seconda delle esigenze dei membri della compagine sociale (la Srl non sarebbe più, al contrario di quello che dovrebbe essere dopo la riforma, l’abito su misura confezionato in base alle esigenze dei soci);
• se si dessero particolari diritti in materia di amministrazione e di distribuzione degli utili senza prevedere altri particolari diritti che sono strumentali al loro esercizio, si finirebbe per svuotarli di significato. Alcuni valorizzando il dato letterale della disposizione giungendo a conclusioni opposte osservando che il Legislatore, ove avesse voluto realmente concedere spazio in materia avrebbe potuto, impattando la deroga sul principio di parità tra i soci, esplicitarlo.

I diritti particolari riguardanti l’amministrazione della società

Diritti particolari riguardanti l’amministrazione

L’espressione utilizzata dal Legislatore è vaga, ma la latitudine dell’autonomia concessa nel creare situazioni di privilegio nei riguardi di singoli soci trova un limite nei vincoli di sistema e nelle altre norme a presidio dell’interesse sociale. Va interpretata in maniera ampia per comprendere ogni diritto latamente corporativo.

• un’interpretazione restrittiva → che potrebbe ricondurre la deroga alla sola gestione della società;
• un’interpretazione mediamente estensiva (preferibile) → che potrebbe ricondurre la deroga ai diritti particolari corporativi in senso lato;
• un’interpretazione molto estensiva → che potrebbe ricondurre la deroga all’esercizio in comune dell’attività di impresa.

Possono essere annoverate in questa classe le clausole che comportino per l’assegnatario: il diritto ad essere amministratore (a tempo det o indet); il diritto a nominare un amministratore; il diritto di individuare/scegliere un amministratore che poi l’assemblea provvederà a nominare; il diritto di selezionare un amministratore in una rosa di candidati proposta da altri; il diritto di presentare una rosa di nomi all’interno della quale l’assemblea dovrà scegliere l’amministratore; il diritto di veto sulla nomina di un particolare soggetto; il diritto di revocare un amministratore; – diritto di amministratore o il diritto di veto su particolari materie come per le operazioni immobiliari o per l’assunzione di obbligazioni oltre un certo importo. Il diritto particolare di voto non proporzionale non può esser oggetto di particolare diritto per un’interpretazione sistematica del diritto di voto.

Interpretazioni sul diritto di voto

È sorto, in dottrina, il dubbio sulla legittimità di una clausola con la quale il voto in assemblea spetti in misura non proporzionale alla partecipazione o sia espresso in modo tale da alterare il principio di uguaglianza tra i soci (inteso nel senso della proporzionalità del voto alla partecipazione da ciascuno detenuta). Il dubbio si radica nell’art. 2479 cc. Il Legislatore della riforma, mentre ha previsto l’alterazione del principio di proporzionalità, rimettendolo all’autonomia privata, nel rapporto tra conferimento e quota di partecipazione e tra questa e diritti particolari di amministrazione o di distribuzione degli utili, non ha previsto che l’autonomia privata possa incidere sulla proporzionalità tipica del rapporto tra diritto di voto e quote di capitale detenute. Il silenzio normativo sul punto fonda il dubbio in ordine alla derogabilità di tale articolo. La dottrina non ha raggiunto posizioni univoche sul punto:

• tesi 1 (minoritaria): opinione positiva: sostenuta con principio dell’autonomia contrattuale: nella Srl post riforma si deve ritenere che sia decisivo il peso concesso all’autonomia contrattuale. Essa deve esser riconosciuta anche in quest’ambito ai soci e se ne deve registrare la supremazia, e la derogabilità dell’art. 2479 cc; poi la riconducibilità della fattispecie all’art. 2468 cc;
• tesi 2 (prevalente): opinione negativa: non è legittima, in quest’ottica, l’alterazione del rapporto sussistente tra la quota di partecipazione e diritto di voto, rendendo quest’ultimo oggetto di un particolare diritto ex all’art. 2468 cc: inderogabilità dell’art. 2468 cc con riferimento alle materie che possono essere oggetto di particolari diritti (amministrazione e distribuzione degli utili); inderogabilità dell’art. 2479 cc, il quale non prevede una diversa disposizione dell’atto costitutivo; “il socio pesa in società per quanto ha conferito”. I diritti sociali devono essere riconosciuti a ciascun socio in proporzione a quanto apportato in società (parità di trattamento). Il Legislatore della riforma ha enucleato delle ipotesi in cui la regola della proporzionalità può essere superata (nei rapporti tra quota di partecipazione e conferimento e tra quota di partecipazione, diritti di amministrazione e riparto degli utili) ma, essendo le medesime eccezioni ad un principio generale, devono essere interpretate restrittivamente.
• tesi 3: opinione intermedia: sarebbe possibile alterare il principio di proporzionalità sussistente tra quote detenute e diritto di voto, quando la deviazione riguardi materie attinenti all’amministrazione o alla distribuzione degli utili.

Diritti particolari sulla distribuzione di utili e perdite

Vengono in considerazione tutte le ipotesi di privilegio nella distribuzione di utili entro i limiti del divieto del patto leonino. Sono ivi annoverabili (tenendo conto che nei modelli capitalistici, a differenza di quelli a base personale, i soci non hanno diritto alla percezione degli utili solo in quanto conseguiti, ma maturano tale diritto dopo la delibera assembleare di distribuzione dei medesimi): le pattuizioni che alterino la proporzionalità tra utili e quota; le pattuizioni che destinino ad un det socio una % fissa di utili; le pattuizioni atte a garantire ad un socio una partecipazione minima agli utili; le pattuizioni tese a consentire ad un socio di percepire una certa quantità di utili, indipendentemente dalla decisione della assemblea di distribuirli, per il sol fatto che sono stati conseguiti.

L’art. 2265 c.c. dispone che: “È nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite”. L’ampia autonomia concessa ai membri della compagine sociale nel modellare i diritti particolari in commento trova un limite nel principio appena evocato in guisa che risultano precluse alla stessa: clausole convenzionali che, anche in assenza di utili, prevedano una remunerazione fissa in capo a determinati soci; clausole convenzionali che riconoscano diritti particolari, a contenuto patrimoniale, a soci che non abbiano effettuato personalmente i conferimenti essendo stata liberata la quota di cui sono titolari dai conferimenti più che proporzionali di altri membri della compagine sociale. I diritti particolari con ad oggetto il riparto degli utili possono esser plasmati in vario modo purchè nel rispetto dell’art 2265.

Postergazione delle perdite

Il diritto alla postergazione delle perdite è speculare al riconoscimento di particolari diritti nella ripartizione degli utili. La società può premiare un socio: consentendogli di ottenere una quota superiore di utili rispetto a quella lui spettanti; facendo in modo che egli risponda delle perdite sociali solo dopo che ne abbiano risposto gli altri soci.

• tesi 1: opinione negativa: alcuni ritengono insuperabile il principio di parità di trattamento tra soci nella declinazione che impone a costoro di subire le conseguenze delle perdite in misura proporzionale alla partecipazione sociale di cui sono titolari;
• tesi 2: opinione positiva: altri sono favorevoli all’ammissibilità di una clausola siffatta perché rientrerebbe nella previsione dell’art. 2468 cc, in quanto la postergazione nelle perdite potrebbe essere assimilata, tramite un’interpretazione estensiva, ad un vantaggio patrimoniale, per certi aspetti sovrapponibile al diritto particolare afferente alla distribuzione degli utili. Ma non deve collidere col sistema di riferimento.

La postergazione nelle perdite è consentita dall’art. 2348 cc per le spa. Ciò posto e preso atto che la srl è, anch’essa, capitalistica, non si ravvisano ragioni per negarne validità ad una clausola come quella in esame. L’art. 2482 cc non rappresenterebbe un ostacolo, in quanto richiedendo, in sede di riduzione del capitale per perdite, il rispetto dei diritti particolari di ogni socio risulterebbe compatibile con il riconoscimento, antecedente alla perdita, del diritto alla postergazione in favore di un socio atteso che, poi, nello snodarsi della procedura, sarebbero rispettati i diritti particolari di cui costoro sono titolari; lo stesso, fissando un principio di parità di trattamento tra i soci che si risolve nella tutela di un interesse interno alla società (riguardando solo i soci), potrebbe essere superato all’unanimità. L’articolo in esame intende evitare che, in sede di deliberazione della riduzione del capitale per perdite, si possa conculcare il diritto di alcuno dei soci. L’interesse a che alle perdite concorrano, in modo proporzionale alle partecipazioni, tutti i soci è circoscritto a loro ed è per i medesimi disponibile all’unanimità. Questo è derogabile all’unanimità essendo qui sotteso un interesse disponibile per i soci.