Finanziamento soci – sottocapitalizzazione, regolamentazione nelle srl e spa

La partecipazione «finanziaria» dei soci con il finanziamento socialle società di capitali non si esaurisce nei soli conferimenti: è diffuso in tutte le società di capitali il ricorso a forme di interventi «anomali» (riscontro positivo dopo il 2003) di cui costituiscono la prassi: – dei versamenti effettuati a copertura di perdite (presenti o future) o in conto aumento di capitale; – dei finanziamenti dei soci.

Operazioni legate alla sottocapitalizzazione

Si tratta per lo più di operazioni legate alla sottocapitalizzazione nominale delle società e, praticate soprattutto in quelle medio-piccole: sottocapitalizzazione cui mirano a sopperire, con modalità e in frangenti diversi, attraverso: nuova liquidità (sul primo versante); una capitalizzazione o ricapitalizzazione sostanziale (sul secondo versante). La riforma, lungi dall’osteggiare tale prassi, sembra offrire ulteriori argomenti a favore di una «atipicità» nella composizione del patrimonio netto, con vincoli di destinazione a patrimonio diversamente modulati e connotati da distinti gradi di stabilità.

Struttura finanziaria delle società di capitali

La sensazione è confermata dalla ridefinizione della disciplina della struttura finanziaria delle società di capitali, finalizzata a consentire la massima duttilità ed apertura verso l’acquisizione di apporti «atipici», in guisa da favorire un’ampia e variegata «patrimonializzazione» delle imprese italiane.

Limiti ai finanziamenti in situazioni di crisi

Al contempo il Legislatore ha inteso porre un freno rispetto ai possibili abusi dai soci nel ricorso al più insidioso tra gli strumenti di apporto di nuove risorse finanziare, costituito dai finanziamenti operati in una situazione di crisi: finanziamenti che vengono effettuati dai soci «in un momento in cui risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto o in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un finanziamento».

Postergazione e comportamenti opportunistici

Qui opera la postergazione e qui si annidano i maggiori rischi di comportamenti opportunistici dai soci a danno dei creditori, posto che i soci che finanziano una società in stato di difficoltà economica godono di asimmetrie informative e sono portatori di un interesse che collide con quello dei creditori. Si giustifica la diffusa ricostruzione dottrinale della regola introdotta nell’art. 2467 come una reazione contro una «scorrettezza compiuta dai soci ai danni dei creditori sociali», rappresentata dall’«aver fornito nella forma di capitale di credito le risorse che avrebbero dovuto mettere a disposizione nella forma del capitale di rischio». Si spiega la delimitazione selettiva tanto della postergazione del credito quanto della restituzione del rimborso prefallimentare alle sole ipotesi dei finanziamenti realizzati nelle circostanze anomale postulate dal secondo comma della norma.

Cautela legislativa e sottocapitalizzazione

Il Legislatore, nel ricercare un rimedio al fenomeno della sottocapitalizzazione, ha dovuto muoversi con cautela «per evitare che, per contrastare un fenomeno negativo, se ne creasse un altro egualmente negativo, costituito dall’impedire ai soci di soccorrere finanziariamente la propria società in caso di naturale, e non provocato, bisogno».

Requisiti e condizioni per la postergazione dei finanziamenti

La postergazione dei “finanziamenti” effettuati dai soci opera solo al ricorrere di una delle due condizioni (art. 2467 c.c.): in presenza di un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto; al ricorrere di una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento. Il Legislatore della riforma ha scelto di individuare i presupposti della postergazione ricorrendo a due “clausole generali”. La valutazione in ordine alla sussistenza delle condizioni deve tener conto del «tipo di attività esercitata dalla società». Per applicare la regola della postergazione occorrerà valutare la situazione eco-fin della società da effettuarsi caso per caso, analizzando il settore, le caratteristiche e le circostanze specifiche in cui la società opera.

Normative e interpretazioni sulla postergazione

Il rapporto fra indebitamento reale e patrimonio netto è un indice di bilancio (rapporto di indebitamento) utilizzato per valutare la solvibilità e il rischio della società. Il dato normativo non individua la soglia oltre la quale lo «squilibrio» fra indebitamento e patrimonio netto è «eccessivo». Per determinare tale soglia la dottrina ha ritenuto opportuno svolgere considerazioni di sistema utilizzando le risultanze positive che seguono:

• l’art. 2412 c.c., sui limiti all’emissione di obbligazioni nelle Spa, stabilisce che la società può emettere obbligazioni per una somma complessivamente non eccedente il doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato. Una situazione patrimoniale nella quale l’indebitamento non superi il doppio del patrimonio netto viene ritenuta dal Legislatore fisiologica per le società;
• l’art. 2545 quinquies c.c., sui limiti alla distribuzione dei dividendi e delle riserve nelle cooperative, statuisce che possono essere distribuiti dividendi, acquistate proprie quote o azioni o assegnate ai soci le riserve divisibili se il rapporto tra il patrimonio netto e l’indebitamento è superiore ad 1/4. Quando il rapporto fra il patrimonio netto e il passivo reale di una società diviene inferiore ad un quarto lo squilibrio diviene così significativo da vietare di aumentarlo ulteriormente. Pur nella consapevolezza che i dati normativi richiamati si riferiscono a tipologie societari e situazioni differenti rispetto alla regola e alle finalità della postergazione dei finanziamenti dei soci di srl, la dottrina ne ha tratto la conclusione che, salva la necessità di procedere ad una valutazione caso per caso, la situazione di “squilibrio” di cui all’art. 2467 c.c. ricorrerebbe in presenza di un indebitamento della società pari o superiore al quadruplo del patrimonio netto.

Il secondo presupposto della postergazione si riferisce alla sussistenza di una situazione finanziaria a fronte della quale sarebbe stato “più ragionevole” effettuare un conferimento e non un finanziamento soci. È proprio in presenza di un significativo squilibrio economico-finanziario che i soci dovrebbero provvedere ad effettuare i conferimenti necessari a “risanare” l’impresa. Residua la possibilità che la norma si applichi anche ai casi in cui – pur in assenza di un eccessivo squilibrio eco-fin – il capitale sociale appare incongruo rispetto al perseguimento dell’oggetto sociale. La postergazione del finanziamento soci opera in fase di liquidazione (volontaria) o nelle procedure concorsuali, poiché tali istituti assicurano il concorso dei creditori sul patrimonio sociale. La regola della postergazione di per sé non preclude la possibilità che i finanziamenti ex art. 2467 c.c. siano rimborsabili (anche) durante la vita della società (e non solo in fase di liquidazione/concorsuale) secondo le modalità previste dall’art. 2491 c.c. che consente la distribuzione di acconti sui dividendi.

Applicando in via analogica la citata norma, sembra corretto ritenere che gli amministratori siano legittimati a procedere al rimborso dei finanziamenti effettuati dai soci dopo aver verificato che la società si trovi in una situazione tale da consentire la tempestiva ed integrale soddisfazione degli altri creditori e ferma la possibilità di richiedere ai soci beneficiari del rimborso idonee garanzie.

Il finanziamento soci rilevante ai fini dell’art. 2467 c.c. è quello concesso dal «socio»: titolare di una quota. La partecipazione può essere detenuta fin dalla costituzione della srl o venire poi acquistata o ereditata (art. 2469 c.c.). L’art. 2467, applicandosi ai soci, non si applica quando il finanziamento soci viene concesso da terzi. Il socio scaltro potrebbe cercare di aggirare i pericoli connessi a un finanziamento soci alla società facendo risultare come mutuante un altro soggetto, non quotista, al quale risulta legato da un vincolo. Trattandosi di una persona diversa dal socio, il finanziamento soci non rientrerebbe nell’applicazione dell’art. 2467 c.c. Nella prassi vi è un rischio concreto che il socio faccia risultare il finanziamento soci come effettuato da terzi, mettendosi al riparo dalle poco piacevoli conseguenze previste dalla disposizione in esame.

Il fenomeno è disciplinato dal Legislatore nell’ambito del contrasto all’utilizzo fiscale della sottocapitalizzazione. Il TUIR prevede che la remunerazione dei finanziamenti eccedenti, direttamente o indirettamente erogati o garantiti da un socio qualificato o da una sua parte correlata, è indeducibile dal reddito imponibile qualora il rapporto tra la consistenza media durante il periodo d’imposta dei finanziamenti e la quota di patrimonio netto contabile di pertinenza del socio e delle sue parti correlate sia superiore a quello di quattro a uno (art. 98 comma 1 TUIR). Per la determinazione di tale rapporto, «rilevano i finanziamenti erogati o garantiti dal socio qualificato o da sue parti correlate». Il finanziamento soci può essere erogato da un terzo rispetto al socio. Il Legislatore fiscale parifica la situazione del socio finanziatore alla presenza di una parte correlata che eroga il finanziamento soci.

Il Legislatore italiano non opera distinzioni in relazione alla % di capitale detenuta: l’art. 2467 c.c. si applica a tutti soci, qualunque sia la partecipazione al capitale. Dal punto di vista fiscale la situazione è diversa poiché la disposizione che prevede l’indeducibilità si applica solo a soci qualificati. Il socio è qualificato quando direttamente o indirettamente controlla il soggetto debitore; partecipa al capitale sociale del stesso debitore con una % di almeno il 25%, alla determinazione della quale concorrono le partecipazioni detenute da sue parti correlate». I finanziamenti in esame non devono necessariamente essere effettuati da tutti i soci. I prestiti non devono per forza essere erogati in proporzione alla partecipazione al capitale. Può capitare che:

• uno solo dei soci effettui un finanziamento;
• tutti i soci eroghino il prestito, ma in misura non proporzionale alla % di capitale che detengono.

Significato dell'”eccessivo squilibrio”

Occorre soffermarsi sull’«eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto» Il Legislatore utilizza l’espressione «eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto». I due termini di paragone sono le risorse «proprie» della società e le risorse «terze», di cui la srl dispone in forza di un rapporto di debito. La situazione di «eccessivo squilibrio» non coincide con l’insolvenza della società. Lo stato d’insolvenza, secondo la legge fallimentare, «si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni». L’eccessivo squilibrio si verifica prima di un’eventuale dichiarazione di fallimento. Centrale è il momento in cui il finanziamento soci viene concesso dai soci alla srl Occorre valutare se la società, il giorno rilevante, si trovava in eccessivo squilibrio.

La valutazione va effettuata ex ante. La domanda da porsi è: i quotisti sarebbero stati disposti a partecipare a un aumento di capitale in quel momento o, valutato il rischio di perdere le somme conferite, non lo avrebbero sottoscritto? In caso di risposta negativa, dal punto di vista del Legislatore i soci si sono comportati scorrettamente poiché hanno cercato di ridurre il rischio imprenditoriale utilizzando lo strumento del finanziamento soci invece del conferimento. Il finanziamento soci è essenziale e ha conseguenze sulla esatta qualificazione dei prestiti dei soci. Sarebbe errato ritenere che tutti i finanziamenti dei soci non sono rimborsabili in presenza di creditori sociali insoddisfatti. Va operata una distinzione basata sul momento in cui il prestito é erogato in guisa che:

• se, in quel momento, non vi era un eccessivo squilibrio, il prestito è «fisiologico» (normale, ordinario) e deve ritenersi che i soci possano chiederne la restituzione;
• se, in quel momento, la società presentava una situazione di eccessivo squilibrio il finanziamento soci è «anomalo» o «anormale» o «patologico» e il rimborso seguirà la postergazione.

Riflessioni sulla natura della postergazione

L’“eccessività” non è circoscritta dal Legislatore. Spetta agli interpreti attribuirvi un significato. La srl soddisfa il presupposto fissato dall’art. 2467 c.c. quando è eccessivamente indebitata. Il legislatore dice che il rimborso dei crediti dei soci è postergato al soddisfacimento degli altri creditori sociali anche quando il finanziamento soci è avvenuto «in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento». Se un conferimento sarebbe stato «ragionevole», allora il finanziamento soci che è stato erogato è «irragionevole».

• alcuni sostengono che l’eccessivo squilibrio e il conferimento irragionevole sono coincidenti. Un conferimento è irragionevole quando la società è fortemente indebitata
• altri ritengono che il “conferimento ragionevole” significa qualcosa di più di “eccessivo squilibrio”. Potrebbero verificarsi situazioni in cui, pur non dandosi tecnicamente un eccessivo squilibrio fra indebitamento e patrimonio netto, risulti ragionevole un conferimento come il caso in cui determinare un eccessivo squilibrio contribuisca l’ottenimento del finanziamento soci. Qui il criterio della «ragionevolezza del conferimento» (o irragionevolezza del finanziamento soci) dovrebbe essere tenuto distinto dal parametro dell’eccessivo squilibrio.

Il concetto di finanziamento soci

Elemento caratterizzante il «finanziamento soci» è l’obbligo di rimborso che sia in capo alla società verso i soci finanziatori. L’assenza dell’obbligo di restituzione fa sì che:

• i conferimenti effettuati a titolo di capitale non possano essere qualificati come «finanziamenti» ai sensi dell’art. 2467 c.c. Quando è stato eseguito un aumento di capitale mediante nuovi conferimenti nel rispetto delle regole che disciplinano tale procedura, non vi sono dubbi che le somme conferite, costituendo capitale sociale, non rientrano nell’applicazione dell’art. 2467 c.c. Anche i conferimenti sono una forma di finanziamento soci, ma non possono essere considerati quali finanziamenti ai sensi dell’art. 2467 c.c.;
• i versamenti a fondo perduto non possano considerarsi come finanziamenti dei soci ai sensi dell’art. 2467c.c. ma sono contribuzioni volontarie dei soci che incrementano il patrimonio della srl e di cui i medesimi non vogliono la restituzione. Il versamento è semplicemente «a fondo perduto». Se la situazione della società dovesse migliorare e vi dovesse essere il conseguimento di utili in misura sufficiente, allora somme equivalenti rispetto a quelle date a fondo perduto verranno percepite dai soci sotto forma di dividendi. In sede di liquidazione della srl può capitare che la quota di liquidazione dei soci sia sufficientemente alta da superare il valore delle dazioni a fondo perduto da essi precedentemente erogate. In nessuno dei due casi (utili e quota di liquidazione) è riscontrabile alcuna connessione giuridicamente rilevante fra i proventi dei quotisti e i precedenti versamenti. Mentre le operazioni a fondo perduto hanno come scopo ed effetto quello di incrementare patrimonialmente la società, i finanziamenti sono diretti a consentire il superamento di fasi di “crisi” finanziaria e quindi, generando un debito di restituzione, non arrecano alcun beneficio all’equilibrio patrimoniale della società. È lo stesso art. 2467 c.c. a stabilire cosa si debba intendere per «finanziamento soci» del socio statuendo che tale concetto vada rinvenuto in «quelli, in qualsiasi forma effettuata, che sono stati concessi in un momento in cui risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto o in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento» (art. 2467 c.c.). Il caso tipico è la stipulazione di un contratto di mutuo (artt. 1813 ss. c.c.).

Socio e società concludono un contratto in forza del quale il socio, come mutuante, mette a disposizione della srl, come mutuataria, una somma di danaro, convenendosi fra le parti che tale importo dovrà essere restituito a una certa scadenza. La previsione (o meno) di interessi come controprestazione per la corresponsione del finanziamento soci non incide sulla nozione di prestito e sull’applicabilità dell’art. 2467 c.c.

• finanziamento con tasso d’interesse di mercato;
• finanziamento con tasso superiore a quello di mercato;
• finanziamento con tasso inferiore a quello di mercato (è legittimo);
• finanziamento senza interessi.

Nel caso di finanziamento dei soci alla società:

in assenza di pattuizioni fra le parti dovrebbe ritenersi applicabile l’art.1815c.c., secondo cui il mutuatario(la società)deve corrispondergli interessi al mutuante(il socio);

• è possibile che le parti del rapporto di finanziamento soci  escludano il decorso di interessi. Il carattere accessorio dell’obbligazione da interessi fa si che, ove pattuiti, essi seguano la sorte dell’obbligazione principale, la quale, per il caso in cui sia sottoposta a postergazione, connoterà anche la corresponsione degli interessi pattuiti.

La natura del finanziamento soci e la sua qualifica contabile

La natura di passività del finanziamento dei soci per la società impone di qualificarli contabilmente, unitamente ai correlativi interessi, “debiti verso soci per finanziamenti” e di ipotizzarne l’appostamento in bilancio sotto la voce D3 del passivo e non come componente del patrimonio netto con la predisposizione di un’apposita riserva. Essi non incidono sul CE, mentre rimane inevasa la questione attinente alla necessità di provvedere ad indicarne la presenza, in modo separato, nella nota integrativa.

Differenze tra conferimenti e versamenti a fondo perduto

La regola di rimborso non si applica né ai conferimenti né ai versamenti a fondo perduto, ma solo ai prestiti con obbligo di rimborso. Il finanziamento soci è una dazione con obbligo di rimborso a cui può aggiungersi il pagamento di interessi. Il finanziamento soci, per la società che lo riceve, è un debito.