Il trasferimento delle partecipazioni sociali delle srl

La situazione anteriore alla riforma e la disciplina riformata. Il fenomeno traslativo avente ad aggetto siffatte partecipazioni sociali era già stato considerato nei progetti di codici di commercio elaborati negli anni ‘20 del secolo scorso.

• il progetto Vivante (1921) caratterizzato dalla società a garanzia limitata: necessaria forma dell’atto pubblico per la cessione delle sue quote; iscrizione dell’atto traslativo nel libro dei soci; iscrizione dell’atto traslativo nel Registro di commercio sulla scorta della considerazione che il mutamento di titolarità avrebbe determinato anche un mutamento delle regole statutarie.
• il progetto D’Amelio (1925) ripercorreva la strada tracciata dal progetto Vivante;
• il progetto Asquini (1940): necessità di iscrizione dell’atto traslativo nel libro soci; necessità, onde attuare la pubblicità di carattere dichiarativo delle modifiche statutarie, di iscrizione dell’atto traslativo nel Registro di commercio; forma dell’atto pubblico per accedere al sistema pubblicitari.

Quest’ultimo progetto fu trasfuso nel progetto ministeriale avente ad oggetto il libro del lavoro. In questi progetti bisognava fare l’iscrizione nel libro dei soci e nel registro di commercio. Il dato positivo di risulta dell’iter codificatorio seguito in Italia, ossia l’art. 2479 c.c., non conteneva alcun riferimento alla forma dell’atto di cessione e al regime pubblicitario a cui dovesse essere sottoposto. Alcuni trovavano giustificazione all’atteggiamento normativo nell’irrilevanza, per i terzi, della composizione della base sociale. Altri sottolineavano come tale atteggiamento fosse da ricollegare alla volontà normativa di emancipare il tipo societario in esame dai modelli a vocazione personalistica, superando il dato per cui il mutamento dei componenti della compagine sociale avesse una diretta incidenza nella dimensione statutaria. La situazione mutò con la promulgazione della Legge 1993 n. 310 che intervenne sull’art. 2479 c.c. Prevedeva, fermo restando l’ancoraggio del regime di efficacia dell’atto di cessione all’iscrizione del medesimo nel libro soci, che tale adempimento dovesse essere espletato entro 30 giorni dal deposito presso il Registro delle imprese dell’atto traslativo redatto come scrittura privata autenticata. L’autenticazione di questa non integrava un requisito di validità della fattispecie traslativa, ma una condizione per poter procedere alla successiva iscrizione nel Registro delle Imprese.

La formulazione dell’art. 2470 c.c., per come risultante dalla legge di riforma delle società di capitali e successive modificazioni, conferma la dimensione procedimentale del fenomeno. Si ribadisce la necessità: che l’atto traslativo sia una scrittura privata autenticata; e che venga iscritto presso il Registro delle imprese. La forma autentica per tutte le sottoscrizioni è richiesta ad regularitatem, per consentire l’iscrizione del trasferimento nel Registro delle imprese, per fare in modo che l’atto traslativo produca tutti gli effetti tanto nei riguardi della società quanto verso terzi. È poi stata ampliata la competenza al deposito presso il Registro delle imprese degli atti di cessione “sottoscritti con firma digitale”. Tale novella ha suscitato molte incertezze interpretative afferenti alla persistenza dell’ausilio notarile nell’espletamento delle formalità di autenticazione. La dottrina si è divisa tra:

• quanti ritengono ancora necessaria la formalità notarile;
• quanti ritengono che, per semplificare, ci sia equiparazione tra l’atto autenticato dal notaio e quello digitalmente firmato;
• quanti osservano che la formalità digitale sarebbe sufficiente alle finalità del deposito, ma non a quelle dell’iscrizione presso il Registro delle imprese.

Il Legislatore, con la Legge 183/2011, ritiene che le regole fissate con la novella del 2008 integrino un regime circolatorio alternativo rispetto a quello codicistico, caratterizzato dall’assenza del notarile.

L’atto di trasferimento prima dell’iscrizione nel Registro delle imprese.

La materia in esame si conforma al principio generale del consenso traslativo il quale fissa il momento del trasferimento della proprietà nell’incontro dei consensi legittimamente manifestati. Tale principio trova applicazione, con quello della libertà di forma, anche in materia societaria di tal che, tra le parti, la cessione deve intendersi valida ed efficacia sol che le parti si accordino in tal senso. La forma richiesta dall’art. 2470 c.c. dischiude le porte dei registri pubblici, consentendo l’espletamento delle formalità pubblicitarie ivi connesse per legittimare l’acquirente all’esercizio dei diritti sociali. L’efficacia del trasferimento è ancorata al “deposito” dell’atto traslativo presso il Registro delle imprese.

• Alcuni, con un’interpretazione “ortopedica” del dato normativo ancorano tale risultato alla concreta iscrizione dell’atto di trasferimento nel Registro delle imprese atteso che sarebbe necessario il rispetto di simmetria tra le risultanze pubblicitarie e le regole di legittimazione;
• Altri valorizzando il dato positivo, distinguono il regime di efficacia verso la società (connesso al deposito dell’atto traslativo presso il Registro delle imprese) da quello verso i terzi (ancorata all’espletamento delle formalità di iscrizione in detto Registro).

L’amministratore, oltre a verificare il rispetto delle regole statutarie che presiedono alla cessione, deve fare un’ispezione periodica del Registro delle imprese per rendere palesi i soggetti legittimati all’esercizio dei diritti sociali nelle sedi di riferimento.

È stato soppresso il libro soci dal novero dei libri obbligatori ai sensi dell’art. 2478 c.c. La dottrina si è domandata se fosse legittima una clausola con la quale si ripristinasse convenzionalmente il libro soci. Non si può anticipare ad un momento antecedente al deposito presso il Registro delle imprese, l’opponibilità del trasferimento delle partecipazioni nei riguardi della società. Più dibattuto è se tale effetto possa essere ancorato all’espletamento di formalità ulteriori di tal che risulti posticipato rispetto alla previsione normativa. Alcuni, ritenendo le regole di legittimazione imperative ed indisponibili per le parti, negano che l’introduzione convenzionale del libro soci potesse assolvere a finalità di legittimazione verso la società. Altri ammettono che la previsione di un libro soci facoltativo possa assolvere alla predetta finalità non contrastandola con alcun principio generale o interesse superiore. Se circolano partecipazioni non interamente liberate, si ha la responsabilità solidale per massimo di tre anni dalla data di iscrizione del trasferimento nel Registro delle imprese, tra acquirente e alienante per i versamenti ancora dovuti. La regola della solidarietà è corretta dalla sussidiarietà, e dà luogo ad un’ipotesi di solidarietà diseguale. Il creditore (società), prima di poter richiedere la prestazione dovuta al venditore (ex socio), dovrà averla infruttuosamente richiesta all’acquirente (nuovo socio) che, in esito al negozio con il quale è stata trasferita la partecipazione, è obbligato principale per il versamento dei centesi ancòra dovuti. Il negozio di cessione delle partecipazioni è un procedimento. La formalità iscrizionale che assiste l’atto di cessione non incide sulla validità e efficacia della fattispecie. Dopo il 2008 il trasferimento delle partecipazioni sociali di srl non ha più bisogno del notaio. Se circola una partecipazione non ancora interamente liberata, per i centesimi ancora dovuti sono responsabili in solido l’acquirente e il venditore.

IL TRASFERIMENTO DELLA PARTECIPAZIONE SOCIALE DELLE SRL: CASI PARTICOLARI

• Conflitto tra più acquirenti della medesima quota prima della riforma. Prima della riforma del 2003 non esistevano referenti normativi in materia. Due orientamenti: parte maggioritaria risolveva la questione facendo applicazione del principio prior in tempore potior in iure; altri, ascrivendo la quota alla classe dei beni immateriali iscritti in pubblici registri, risolvevano il problema facendo leva sulla regola dell’anteriorità della iscrizione dell’atto traslativo presso il Registro delle imprese.
• La disciplina dell’art. 2470, con un’innovazione rispetto al sistema normativo previgente, ha introdotto una regola per risolvere i conflitti insorgenti tra più acquirenti della medesima “quota”. Le regole di protocollazione degli atti depositati (progressiva secondo l’ordine di deposito) non sono propriamente estensibili anche all’espletamento delle formalità di iscrizione dei medesimi posto che non esiste un dato positivo che imponga per queste regole analoghe a quelle che presiedono il deposito. L’assenza di una norma che imponga la continuità delle iscrizioni rende molto complicato ripercorre, a ritroso, il percorso circolatorio della partecipazione. Ove la quota venga alienata, con successivi contratti, a soggetti differenti sarà preferita quella che, benché abbia un titolo che reca una data posteriore, abbia curato per prima l’iscrizione nel Registro delle imprese. Il legislatore pare avere selezionato quale criterio utile a dirimere il potenziale conflitto, quello della priorità dell’iscrizione. Il requisito della buona fede pare da riferire solo al tempo dell’acquisto del diritto di tal che la mala fede sopravvenuta a tale momento, nelle more della iscrizione, sarebbe da ritenere irrilevante. Facendo del caso in commento un’ipotesi di acquisto a non domino, non sarebbe più necessario verificare la continuità delle iscrizioni presso il Registro delle imprese afferente all’alienante onde tutelare l’acquirente.
• alcuni, facendo leva sull’introduzione del requisito della buona fede dell’iscrivente, hanno evocato le regole di disciplina degli acquisti a non domino di beni mobili, sostenendo che la regola descritta nella norma in commento, altro non sia che una declinazione di quella, più generale, dell’art. 1153 c.c.;
• altri hanno ricondotto l’ipotesi in esame ai principi che governano l’acquisto a non domino di beni immobili e mobili registrati;
• altri valorizzano l’autonomia concettuale rispetto al tema degli acquisti a non domino.

Il referente normativo di vincoli come pegno, usufrutto, sequestro della quota è dato dall’art. 2471 bis c.c. La partecipazione sociale può essere oggetto di pegno, usufrutto e sequestro tanto conservativo quanto giudiziario attesa la connotazione conservativa di entrambe le tipologie evocate. Il Legislatore ha edificato l’impianto normativo di riferimento con la tecnica del rinvio. La norma nella quale si trova il nucleo di regole per disciplinare i casi in esame è l’art. 2352 c.c. in materia di s.p.a. Quest’ultimo dato positivo è la principale fonte regolamentare delle fattispecie in commento. Salva diversa previsione statutaria, in caso di pegno e di usufrutto il diritto di voto spetta all’usufruttuario e al creditore pignoratizio, mentre in caso di sequestro tale prerogativa, con la gestione conservativa, spetta al custode.

Operazioni sulle proprie quote (art. 2474 c.c.). In materia di s.r.l., a differenza di quanto accade in s.p.a., c’è divieto di acquisto ed accettazione in garanzia delle proprie partecipazioni dalla società.

• alcuni, cercando supporto nelle considerazioni sul tema in materia di s.p.a., dicono che il divieto si giustifichi nell’ottica di protezione dell’integrità del capitale sociale a tutela delle minoranze sociali e dei creditori;
• altri dicono che il divieto si spieghi alla luce di una valutazione normativa di antieconomicità sottesa all’operazione in esame;
• altri dicono che il divieto serva ad evitare gli effetti della confusione di cui all’art. 1253 c.c.;
• altri dicono che il basamento teorico del divieto sia da rinvenire nelle peculiarità del tipo societario in commento e nel ruolo centrale assunto dai soci.

Per ciò che concerne il profilo endosocietario, la delibera che prende posizione in tal senso è nulla per illiceità dell’oggetto. In ordine all’attività attuativa, c’è chi invoca la nullità, per illiceità, con sopravvivenza del rapporto sociale e l’obbligo di procedere alle reciproche restituzioni e chi invece ritene applicabile l’annullabilità. Il divieto deve trovare anche applicazione: nelle operazioni di leveraged buy out; nelle ipotesi di sottoscrizione reciproca di quote, di acquisto di quote di società controllate e di assunzione di partecipazioni in altre imprese che alterino l’oggetto sociale. La dottrina si è chiesa se ed entro quali limiti l’autonomia privata possa limitare o escludere il divieto:

• alcuni dicono che sarebbe un caso eccezionale in cui l’acquisto di proprie quote risulta consentito: è la riduzione reale del capitale attuata con riscatto ed annullamento di quote proprie. Una simile operazione sarebbe consentita in quanto l’acquisto delle quote è finalizzato al loro annullamento e non sussiste la ratio del divieto in esame;
• altri dicono che il divieto non soffra eccezioni, in quanto la disposizione prevede che «in nessun caso» è consentito l’acquisto di azioni proprie. Di conseguenza, nella s.r.l. tra le modalità di attuazione della riduzione reale del capitale non dovrebbe ritenersi compreso il riscatto ed annullamento di quote proprie.

L’espropriazione della quota è disciplinata dall’art. 2471 c.c. La partecipazione sociale del modello in esame può essere oggetto di espropriazione, che riguarderà tanto le situazioni attive quanto quelle passive afferenti alla partecipazione. Il pignoramento si esegue con notifica al debitore e alla società di un atto complesso e la sua successiva iscrizione nel Registro delle imprese per fare pervenire, coattivamente, al creditore quanto è a lui dovuto. Prima si tendeva ad applicare la procedura del pignoramento presso terzi. La nuova formulazione legislativa pare avere avallato una modalità esecutiva che in nulla assomiglia al pignoramento presso terzi, articolandosi attorno al fulcro della notificazione al debitore e alla pubblicità nel Registro delle imprese onde renderla opponibile ai terzi. Tale modalità esecutiva prende avvio col pignoramento in:

• notificazione, su istanza di parte, al socio debitore e alla società che funge da momento perfezionativo del pignoramento nei rapporti interni tra le parti;
• iscrizione nel registro delle imprese col quale lo stesso è portato a conoscenza dei terzi. Da quando la procedura è iscritta nel Registro delle imprese gli atti di alienazione della quota che ne è oggetto possono essere dichiarati inefficaci dal creditore procedente o altri creditori che abbiano aderito alla procedura. La procedura poi ritorna nell’alveo del pignoramento presso il debitore. Il creditore procedente deve depositare, con titolo esecutivo, l’istanza di assegnazione o di vendita. Sentite le parti il giudice statuisce, con ordinanza, sulla richiesta fissando le modalità del trasferimento. Tale provvedimento giudiziario deve essere notificato alla società a cura del creditore procedente. Non sono soggetti a siffatta regola pubblicitaria né l’aggiudicazione della partecipazione in sede di esecuzione forzata né l’assegnazione al creditore atteso che i medesimi producono effetti traslativi immediati, che dovranno sottostare alle regole pubblicitarie dell’art. 2470 c.c. le quali segneranno il momento a partire dal quale l’effetto traslativo risulterà opponibile alla società. La dottrina è divisa in merito alla possibilità di circoscrivere l’effetto espropriativo ad una parte soltanto della quota. Alcuni, muovendo dall’unitarietà e dall’inscindibilità della quota di s.r.l., escludono tale possibilità; altri (maggioritaria) ritengono ammissibile tale operazione posto che la quota di s.r.l., lungi dall’essere un coacervo di posizioni soggettive collegate tra loro, risulta divisibile; altri ancora dicono che si possa addivenire all’espropriazione parziale della quota solo ove abbia un valore di molto superiore al credito per il quale si procede. Le quote di srl possono sempre esser oggetto di pegno e usufrutto.