Prima del 2003 le modifiche dell’atto costitutivo erano disciplinate come per i modelli azionari; dopo la riforma del 2003 sono disciplinate in maniera autonoma.
Indice della guida
Modificazioni dell’atto costitutivo e la Legge del 2003
Nel sistema codicistico originario del 1942 la disciplina delle modificazioni dell’atto costitutivo era costruita tramite il rinvio alla normativa fissata dal Legislatore per la Spa. In esito alla novella del 2003 la situazione è variata, posto che si è mandato ad effetto uno dei principi ispiratori della legge di riforma nella modulazione di questo aspetto regolamentare ossia si è cercato di emancipare il modello Srl dalla spa.
La formalità della modifica dell’atto costitutivo riguarda solo le modifiche oggettive dello statuto o le modifiche oggettive della parte statutaria dell’atto costitutivo. I mutamenti soggettivi non sono invece soggetti a tale procedimento e non possono essere annoverate nella parte statutaria dell’atto costitutivo.
Dette informazioni non contribuiscono a formare l’insieme delle regole che governano la società, ma si limitano ad assolvere una funzione informativa. I particolari diritti dei soci, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, possono essere modificati solo col consenso di tutti i soci.
Tale deroga al regime legale delle modifiche dei particolari diritti può essere:
- prevista già della costituzione della società;
- introdotta dopo, e qui la delibera che deroga alla previsione normativa, prevedendo che le modifiche siano assunte a maggioranza,
- deve essere approvata all’unanimità;
- con un sistema misto che preveda il consenso unanime degli attributari e quello maggioritario dei soci non attributari.
La decisione non può essere rimessa alla minoranza o a terzi. Per prendere questa decisione serve il metodo assembleare. Se l’atto costitutivo prevede la possibilità di modificare i particolari diritti a maggioranza, spetterà ai soci dissenzienti il diritto di recesso.
Diversità normativa tra le due ipotesti
Diversità normativa tra le due ipotesi: nell’art. 24684 cc occorre l’unanimità dei consensi, mentre nell’art. 24792 cc la decisione può essere adottata a maggioranza. L’ art. 24684 c.c. richiede l’unanimità solo per le modifiche dei particolari diritti ossia per le modifiche dirette dei particolari diritti.
Aspetti apecifici dei diritti particolari
Sono compresi anche:
- l’introduzione dei particolari diritti: dato che l’art. 24684 c.c. disciplina solo la modifica dei particolari diritti, presupponendone già la previsione, ci si chiede se per la loro introduzione occorra l’unanimità (tesi maggioritaria, perché si altera l’assetto originario della società per come predisposto dai soci).
- l’eliminazione dei particolari diritti. Non è sufficiente il consenso del socio titolare di quel particolare diritto, ma è necessario il consenso di tutti i soci (salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo);
la trasmissione dei particolari diritti, inter vivos o mortis causa, senza trasferimento della quota sociale. È necessario il consenso di tutti i soci, salva diversa disposizione dell’atto costitutivo. - le modifiche indirette dei particolari diritti. Il consenso di tutti i soci (regola unanimistica) è necessario anche per quelle delibere che, pur non avendo ad oggetto direttamente i particolari diritti, indirettamente ne comportano una modifica.
Competenza e procedura per la modifica dell’atto costitutivo
La competenza a decidere sulle modifiche dell’atto costitutivo spetta all’assemblea dei soci. È competente a decidere sulla modifica dell’atto costitutivo la compagine sociale in autonomia. Le regole per la modifica dell’atto costitutivo sono imperative. L’iter che porta alla modificazione dell’atto costitutivo è un procedimento. La decisione di modificare l’atto costitutivo è inderogabile; non delegabile, a differenza di quanto accade nei modelli azionari; da attuarsi con una decisione collegiale. Il metodo assembleare prevede la preventiva informazione di tutti i soci e la contestuale manifestazione di volontà dai medesimi per l’assunzione della decisione, che è imputabile direttamente alla società e che diventa autonomo rispetto alla volontà di coloro che hanno emesso le dichiarazioni in ossequio al principio maggioritario che connota i modelli societari capitalistici.
Fasi dell’assunzione della decisione
- Fasi dell’assunzione della decisione: la convocazione dell’assemblea;
- la relazione del Presidente dell’assemblea che illustra la proposta di modifica per stimolare il dibattito assembleare sulla medesima; si vota la discussione;
- il Presidente dell’assemblea proclamerà il risultato delle votazioni;
- verbalizzazione dal notaio; sarà soggetta alle formalità pubblicitarie fissate dalla legge.
Fasi dell’assunzione della decisione
La convocazione dell’assemblea; la relazione del Presidente dell’assemblea che illustra la proposta di modifica per stimolare il dibattito assembleare sulla medesima; si vota la discussione; il Presidente dell’assemblea proclamerà il risultato delle votazioni; verbalizzazione dal notaio; sarà soggetta alle formalità pubblicitarie fissate dalla legge.
Le decisioni di modifica dell’atto costitutivo
Devono essere adottate: in forma di delibera assembleare; con il voto favorevole di una maggioranza che rappresenti almeno la metà del capitale sociale.
Validità ed efficacia della delibera
In conseguenza dell’iscrizione presso il Registro delle imprese. Nelle società di capitali, a differenza di quanto accade in quelle a vocazione personalistica, gli effetti delle deliberazioni risultano differiti e subordinati all’espletamento della formalità iscrizionale presso il Registro delle imprese. Prima dell’espletamento della medesima, la decisione, per il modello Srl, assume una rilevanza interna, che attenua le conseguenze pratiche scaturenti dalla qualificazione, in termini dichiarativi o costitutivi, del regime pubblicitario a cui devono essere sottoposti gli atti societari.
La verbalizzazione
Era una volta soggetta ad omologazione dal Tribunale per l’espletamento della formalità iscrizionale. Dal 2000 l’omologazione è stata soppressa ed il compito di controllo è stato affidato al notaio. È punito il notaio che chiede l’iscrizione di un atto costitutivo di società di capitali, da lui ricevuto, quando risultino manifestamente inesistenti le condizioni richieste dalla legge. Il notaio che verbalizza i lavori assembleari per la modifica dell’atto costitutivo fa un controllo finalizzato all’iscrizione che consiste nella verifica dell’esistenza delle condizioni previste dalla legge. È un controllo di legalità e non di merito; non solo formale, ma anche sostanziale.
Il controllo del notaio
Secondo la dottrina prevalente, il notaio deve rilevare non solo le cause di nullità, ma anche quelle di annullamento; è un controllo successivo ossia deve essere espletato solo dopo «che vi sia stata la verbalizzazione».
Il ruolo del notaio in caso di incongruenze
Se il notaio, dopo aver verbalizzato l’adunanza, non ritenga adempiute le condizioni di legge per l’iscrivibilità della decisione e non proceda a curarne l’iscrizione presso il Registro, comunica tale sua determinazione all’organo amministrativo che avrà 30 giorni per valutare se opporsi a tale negazione. Se c’è l’inutile decorso del termine, la delibera diventa inefficace; oppure c’è la convocazione dell’assemblea dagli amministratori per adottare “opportuni provvedimenti”; o ancora opposizione giudiziale al rifiuto di procedere alle formalità iscrizionali dal notaio tramite un’azione tesa ad incardinare un procedimento di volontaria giurisdizione presso il Tribunale delle imprese competente. I quorum per l’adozione della modifica dell’atto costitutivo sono derogabili verso l’alto e il basso.