Il giudice delegato decide sull’ammissione dei creditori al voto ed i creditori cominciano ad esercitare il diritto di voto.
Indice della guida
Il giudice delegato presiede l’adunanza dei creditori.
Il debitore o chi ne ha la legale rappresentanza deve intervenire personalmente; solo in caso di assoluto impedimento, accertato dal giudice delegato, può farsi rappresentare da un mandatario speciale.
Possono intervenire anche i coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso, attesi gli effetti del concordato nei loro confronti ai sensi dell’art. 184 l.fall.
Il debitore ha facoltà di rispondere e contestare a sua volta i crediti, e ha il dovere di fornire al giudice gli opportuni chiarimenti.
Ogni questione relativa ad esistenza, importo e natura dei crediti vantati nei confronti del debitore in concordato preventivo è così rimessa agli ordinari giudizi di cognizione ordinaria.
Anche nel concordato preventivo accertare ammontare e rango dei crediti, sia pure ai soli ed esclusivi fini della votazione.
La decisione sull’esclusione o sull’ammissione del credito alla votazione dovrà tenere conto anche delle possibili cause di esclusione ai sensi dell’art. 177;
In sede di adunanza dei creditori dovrà essere redatto un nuovo elenco dei creditori, che terrà conto dell’elenco già predisposto dal debitore e verificato dal commissario giudiziale, ma che assumerà la sua configurazione definitiva, ai fini della votazione, solo per effetto dei provvedimenti di esclusione (di crediti già inseriti) o di ammissione (di crediti precedentemente non inseriti) adottati dal giudice delegato in sede di adunanza dei creditori. Una volta esauritasi l’adunanza dei creditori, l’elenco dei crediti così predisposto diventa definitivo e costituisce l’esclusiva base per il calcolo delle maggioranze, ferma restando la possibilità dell’opposizione ai sensi dell’art. 176, comma 2. :
differenza tra la delibazione sommaria del giudice delegato ex art. 176, limitata ai soli fini della votazione sulla proposta di concordato,
e la fase della verifica del passivo in sede fallimentare, che costituisce invece la sede esclusiva nella quale accertare ogni credito, nonché ogni diritto reale o personale, mobiliare o immobiliare, nei confronti del fallito (art. 52).
I creditori esclusi hanno il diritto di opporsi alla esclusione in sede di omologazione, ma solo «nel caso in cui la loro ammissione avrebbe avuto influenza sulla formazione delle maggioranze» (art. 176, comma 2): cd. prova di resistenza impone, quindi, al creditore escluso di fornire la prova che, nel caso di propria ammissione alla votazione e di voto contrario, non sarebbero state raggiunte le maggioranze per l’approvazione del concordato sia ai fini del raggiungimento della maggioranza dei crediti ammessi, sia, nel caso di suddivisione dei creditori in classi, ai fini del raggiungimento della maggioranza dei crediti nel maggior numero delle classi (art. 177).
Le votazione e le modalità di voto
I creditori possono esercitare il proprio diritto di voto nel corso dell’adunanza dei creditori o nei 20 gg successivi.
L’art. 178 l.fall. formalità per documentare le operazioni di voto (processo verbale dell’adunanza dei creditori con elenco creditori ed eventuali classi) e le stesse modalità di esercizio del voto da parte dei creditori.
Atteso il ruolo di direzione dell’intera adunanza dei creditori che il legislatore attribuisce al giudice delegato, si è affermato che la mancanza della sottoscrizione da parte del giudice delegato determinerebbe la nullità del processo verbale, mentre la mancanza della sottoscrizione da parte del commissario e del cancelliere non comporterebbe la invalidità dello stesso, stante la natura non necessaria della partecipazione dei medesimi all’adunanza dei creditori.
La regola del silenzio dissenso
Nel caso in cui i creditori non esercitino il diritto di voto, si ritengono dissenzienti rispetto alla proposta di concordato preventivo: è questa la regola del cd. silenzio-dissenso.
La maggioranza dei creditori
Ai fini dell’approvazione della proposta di concordato è richiesto il voto favorevole dei creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi al voto.
Il quorum costitutivo è calcolato sulla base dei soli crediti ammessi al voto ed il quorum deliberativo è rappresentato dalla maggioranza semplice dei crediti ammessi.
La base di calcolo per l’approvazione del concordato è misurata esclusivamente sull’ammontare dei crediti ammessi al voto: regola di corrispondenza potere-rischio, nel senso che al maggiore rischio che la parte subisce nella vicenda concordataria per effetto del maggiore ammontare del proprio credito deve fare riscontro, proporzionalmente, un maggiore potere nel processo decisionale.
Nel caso in cui siano previste diverse classi di creditori, è richiesta una doppia maggioranza.
La legittimazione al voto e creditori ammessi all’adunanza dei creditori
La legittimazione al voto: tutti i creditori chirografari per titolo o causa anteriori alla pubblicazione nel registro delle imprese della domanda di concordato preventivo, anche se con riserva ai sensi dell’art. 161, comma 6, l.fall. quindi anche se il credito non è ancora esigibile o se è sottoposto a condizione o gravato da un patto di preventiva escussione di un obbligato principale.
I creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca non hanno diritto al voto sulla proposta di concordato. Se pagati integralmente sono esclusi dal voto « ancorché la garanzia sia contestata», come precisa l’inciso contenuto nel secondo comma dell’art. 177.
I creditori privilegiati possono partecipare al voto solo al ricorrere, in via alternativa, di una di queste due condizioni:
la proposta «prevede, ai sensi dell’articolo 160, la soddisfazione non integrale»:
- primo orientamento, i creditori privilegiati sarebbero legittimati al voto nel solo caso di decurtazione quantitativa del credito per effetto della proposta concordataria
- secondo orientamento il pagamento integrale coinvolge non solo il dato quantitativo, ma anche la modalità ed i tempi della soddisfazione, mancando quando la soddisfazione avvenga in modi diversi dal denaro o in tempi non ravvicinati
Appare preferibile la tesi che limita l’esclusione dal voto dei creditori privilegiati al solo caso in cui la proposta ne preveda il pagamento in danaro, in conformità alle modalità ed alla tempistica originariamente previste per quel tipo di credito. Ogni qualvolta il creditore subisce un’alterazione quantitativa o qualitativa del proprio originario diritto di credito, mediante una previsione di adempimento con modalità differenti rispetto all’originario titolo che ha costituito la fonte del credito, la proposta di concordato cessa di essere neutra nei suoi confronti, determinando l’insorgere di un legittimo interesse del creditore ad interloquire sulla stessa.
Art. 177, 3 c pagamento non integrale:
primo orientamento ritiene che i creditori privilegiati non integralmente soddisfatti abbiano il diritto di voto limitatamente alla sola parte del credito per la quale, sulla base della relazione giurata ex art. 160, comma 2, vi sia incapienza
secondo orientamento, non potendosi distinguere tra una parte soddisfatta per intero ed una parte non soddisfatta per nulla dovrebbero essere ammessi a votare per l’intero credito di cui sono titolari.
Appare preferibile il primo orientamento, che si presenta maggiormente coerente al binomio voto-interesse al centro della disciplina concordataria
il creditore rinuncia in tutto o in parte al diritto di prelazione.
nel caso di rinuncia totale, il creditore privilegiato sarà legittimato a votare per l’intero importo del proprio credito;
nel caso di rinuncia parziale, la legittimazione sarà limitata alla sola parte di credito oggetto di rinuncia
Rinuncia al di fuori del concordato
in caso di mancata approvazione, revoca dell’ammissione, mancata omologazione, risoluzione o annullamento, la rinuncia è priva di effetto ed il credito torna ad essere privilegiato.
Casi problematici
Art. 174 l.fall. sancisce espressamente il diritto di coobbligati, fideiussori e obbligati in via di regresso a partecipare all’adunanza dei creditori, ma nulla dispone in ordine alla loro legittimazione al voto.
Appare preferibile la tesi che esclude la legittimazione al voto dei coobbligati, fideiussori e obbligati in via di regresso.
Parte della dottrina e della giurisprudenza ritiene che i creditori chirografari per i quali sia previsto l’integrale pagamento non siano legittimati al voto.
Altra parte della dottrina opina in senso diverso, argomentando dal dato normativo letterale, che non opera distinzioni con riferimento ai chirografari, e dalla improprietà del richiamo alla posizione dei creditori privilegiati.
Il conflitto di interessi
L’ultimo comma dell’art. 177 esclude dal voto e dal computo delle maggioranze «il coniuge del debitore, i suoi parenti e affini fino al quarto grado, i cessionari o aggiudicatari dei loro crediti da meno di un anno prima della proposta di concordato». L’esclusione dal voto viene estesa anche ai cessionari o aggiudicatari da meno di un anno prima della proposta dei crediti dei parenti o affini entro il quarto grado, sulla base di una presunzione assoluta di simulazione, onde evitare abusive manovre elusive del divieto legale.
Appare preferibile la tesi che esclude la legittimazione al voto del creditore in conflitto d’interessi.
Il procedimento di omologazione
Art. 177 l.fall. 1° c:
Se nei termini stabiliti non si raggiungono le maggioranze, il giudice delegato ne riferisce immediatamente al tribunale, che deve provvedere, a norma dell’art. 162, 2° c, alla dichiarazione di inammissibilità della proposta di concordato.
Solo se vi sono i presupposti soggettivi ed oggettivi richiesti, e solo se vi è una istanza da parte di un creditore o del pubblico ministero, il tribunale dichiara il fallimento altrimenti il debitore torna in bonis.
Se il concordato e’ stato approvato, il giudice delegato riferisce al tribunale il quale fissa un’udienza in camera di consiglio per la comparizione delle parti e del commissario giudiziale.
Il debitore, il commissario giudiziale, gli eventuali creditori dissenzienti e qualsiasi interessato devono costituirsi almeno 10 gg prima dell’udienza fissata. Nel medesimo termine il commissario giudiziale deve depositare il proprio motivato parere. Per quanto riguarda la legittimazione alla proposizione dell’opposizione, parte della giurisprudenza ritiene che la locuzione “qualunque interessato”, prevista dall’art. 180, comma 2, l. fall., non è necessariamente riferibile soltanto a soggetti diversi dai creditori, essendo invece suscettibile di comprendere i creditori non dissenzienti, quali coloro che non abbiano votato favorevolmente alla proposta per non aver preso parte all’adunanza dei creditori fissata per il voto, o perché non convocati o, ancora, perché non ammessi al voto o, infine, perché astenuti; tali soggetti, infatti, prospettano l’interesse diretto e attuale al giudizio per contrastare l’omologazione, in riferimento al trattamento loro riservato, al di là e in aggiunta a chiunque altro, a qualunque titolo, abbia interesse ad opporsi all’omologazione.
Le opposizioni
Se non sono proposte opposizioni, il tribunale, verificata la regolarità’ della procedura e l’esito della votazione, omologa il concordato con decreto motivato non soggetto a gravame. Il vaglio del tribunale è limitato ai soli profili della legittimità della procedura e della fattibilità giuridica della proposta.
Se sono state proposte opposizioni, il Tribunale assume i mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti di ufficio, anche delegando uno dei componenti del collegio.
Nell’ipotesi di suddivisione in classi se un creditore appartenente ad una classe dissenziente ovvero, nell’ipotesi di mancata formazione delle classi, i creditori dissenzienti che rappresentano il 20%per cento dei crediti ammessi al voto, contestano la convenienza della proposta, il tribunale può’ omologare il concordato qualora ritenga che il credito possa risultare soddisfatto dal concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili. Il sindacato del giudice alla convenienza della proposta, può avvenire, quindi, soltanto nel caso di concordato con classi e di dissenso di una o più classi.
La chiusura della procedura
Il decreto e’ pubblicato a norma dell’articolo 17l.fall. ed e’ provvisoriamente esecutivo.
Le somme spettanti ai creditori contestati, condizionali o irreperibili sono depositate nei modi stabiliti dal tribunale, che fissa altresì’ le condizioni e le modalità’ per lo svincolo.
La procedura di concordato preventivo si chiude con il decreto di omologazione ai sensi dell’ articolo 180 l.fall.. L’omologazione deve intervenire nel termine di 9 mesi dalla presentazione del ricorso ai sensi dell’ articolo 161 l.fall.; il termine può essere prorogato per una sola volta dal tribunale di 60 gg.